Решение № 10104 от 31.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3414/2017 г.

Съгласно чл. 171 ЗУТ, застраховането на професионалната отговорност на изпълнителя е задължително, като застраховката покрива вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му, а съгласно ал. 2 застрахователното покритие, минималните застрахователни суми и премии, се определят с наредба на Министерския съвет. В чл. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са определени минималните застрахователни суми, в зависимост от категорията строеж. В случая следва да се преценява какъв лимит би бил законосъобразен при строеж от първа категория, какъвто е предмета на обществената поръчка. Както в обявлението, така и в документацията за участие възложителят е посочил прогнозна стойност за изпълнение на поръчката - 17 631 000 без ДДС. В случая лимитът на застрахователното покритие възлиза на 5 000 000 лв. или почти на 1/3 от прогнозната стойност на поръчката. Независимо от предмета и стойността на поръчката и целта на тази застраховка, а именно - при настъпване на застрахователното събитие, да бъде изплатено застрахователно обезщетение, размерът на което е обвързан от размера на застрахователното покритие, въведената застрахователна полица е прекомерно висок. В чл. 5, ал. 1, т. 1 и ал. 2, т. 1 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са предвидени минималните застрахователни суми за проектант и строител - 300 000 лв. за проектант и 600 000 лв. за строител, което води до извода, че минималното изискуемо застрахователно покритие за строежи първа категория е поне 900 000 лева. Въведеното от възложителя застрахователно покритие надхвърля поне 5 пъти минимално изискуемото по посочената наредба и основателно е прието за неправомерен и дискриминационен критерии за подбор, посочен в обявлението за обществената поръчка, тъй като изисква сключването на прекомерно висока застраховка за участие в обществената поръчка, като това от своя страна води до неоправдания риск, тъй като застрахованото лице, има възможност изобщо да не бъде избран за изпълнител по обявената обществена поръчка. Изложеното налага извода, че правилно административният орган е приел, че посоченото представлява нарушение на чл. 5 от Методологията и се квалифицира по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от същата. УО е мотивирал и наложената корекция в размер на 10 % (среден размер) от сключения договор с тежестта и характера на нарушението, както и предвид обстоятелството, че по процедурата е осигурено относително ниво на конкуренция - подадени са 3 бр. оферти.

По отношение на второто констатирано нарушение - незаконосъобразна методика за оценка на офертите, която не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата:

При данните по преписката УО обосновано е приел, че в показател П1 - "Техническо предложение" са използвани неясни и неточни понятия, като "детайлно", "достатъчно ясно", "подробно", "частично съответствие", "несъществени пропуски", "несъществени непълноти", "не е ефективна", "по принцип са ефективни", "реална приложимост", "реално гарантират", "съществени /несъществени аспекти" и т. н. Законосъобразен е изводът, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки, създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на точките по показател П1 - "Техническо предложение".

Разпоредбата на чл. 28, ал. 1, т. 7 ЗОП сочи, че документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, а ал. 2 на чл. 28 ЗОП изисква методиката по ал. 1, т. 7 да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията на възложителя за присъждане на определения брой точки, не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. В случая обтекаемите изрази, използвани в методиката и поставянето на съответните точки по показателя за техническа оценка, позволяват произволно оценяване, още повече, че няма разяснение какво съдържание се влага във всеки от тези изрази и как последните следва да се тълкуват и прилагат от оценителната комисия. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, т. к. дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.

В ЗОП липса изрична забрана за използване на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки, следва да са изброени изчерпателно критериите, от които да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Точните указания са такива езикови формули, които предполагат еднозначен извод и ясна оценка. Констатираният порок в методиката, противно на изложените от жалбоподателя доводи, не може да се санира с експертното мнение на членовете на комисията, т. к., зададени по този начин, критериите водят до субективна преценка, а от друга страна, не подлежат на каквато и да е последваща проверка. В този аспект законосъобразно УО е приел, че използваните от възложителя в методиката за оценка на офертите по показател П1 изрази като "детайлно", "достатъчно ясно", "подробно", "частично съответствие", "несъществени пропуски", "несъществени непълноти", "не е ефективна", "по принцип са ефективни", "реална приложимост", "реално гарантират", "съществени /несъществени аспекти" и т. н. не предполагат еднозначна оценка и значителната свобода в интерпретацията от страна на оценителската комисия крие рискове за присъждане на точки в широки граници. Описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

С оглед изложеното, ръководителят на УО правилно е приел, че така описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 28, ал. 2 от ЗОП , за което следва да бъде наложена финансова корекция. Същото правилно е квалифицирано като нарушение по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 Методологията, поради което правилно първоинстанционният съд е приел, че актът в тази част е законосъобразен.

Третото нарушение установено от административния орган е незаконосъобразно изменение на сключен договор за обществена поръчка. Посочено е, че подготовката на офертата за срока на изпълнение на предмета на процедурата, която да е обективна и изпълнима, следва да включва и съответните срокове за набавяне на необходимото разрешение, документи и т. н. от съответните органи. Доколкото забавянето на същите би имало отношение към настоящата процедура, УО е посочил, че това е в резултат на неположена от страна на възложителя дължима грижа да предвиди възможни забавяния за административни процедури. Изложено е, че забавянето на посочените процедури е в резултат на неправилно планиране на поръчката и некоректно предложен срок за изпълнение, като не е взето предвид възможното забавяне на трети лица, още повече, когато срокът за изпълнение е критерий за оценка.

Така описаното е прието за нарушение по чл. 5 от Методологията, във връзка с чл. 43, ал. 2 от ЗОП и квалифицирано по т. 22 от приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 от Методологията, съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана.

Съгласно чл. 43, ал. 2, т. 1 от ЗОП , изменение на договор за обществена поръчка се извършва с допълнително споразумение към договора и се допуска по изключение, когато в резултат на непредвидени обстоятелства, които са възникнали след сключване на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

Договор № Д-047-2014/BG161РО003-1.2.05-0001-С0001-W-0086, с изпълнител ДЗЗД "Инженеринг парк", е сключен на 23.07.2014 г., и съгласно договора, срокът за изпълнение е 430 дни. Оферираният срок за изпълнение е бил предмет на оценка - Показател П1 от Методиката. В писмо К-26-С-1/11.02.2016 г. е посочено, че крайният срок за изпълнение на договора е до 25.09.2015 г., а към датата на повторната проверка, няма данни дали изпълнението на договора е приключило в срок и дали същият изобщо е изпълнен.

Касационният жалбоподател е направил възражение срещу посоченото нарушение, с писмо изх. № 212/24.03.2016 г., в което подробно е обяснил какви са причините за изменение на договора, и то само относно изместване на крайният срок, но не за изпълнение на работите по строителството, които са завършили в рамките на 430 дни. Изложил е, че с писмо вх. № р-470/20.08.2015 г. изпълнителят е поискал удължаване на срока на договора с 50 дни, т. е. до 15.11.2015 г., тъй като електроразпределителното дружество "ЧЕЗ България" ЕАД е забавило сключването на договора за присъединяване на Научно-технологичен парк към електропреносната мрежа с 91 дни, аргументирани са невъзможността за проектиране на обекта, без сключен договор за присъединяване и останалите трудности до които би довело несключването на договора. Това искане е прието за обосновано и основателно от страна на възложителя. Изложени са всички фактически основания мотивирали възложителя да приеме, че са налице непредвидени обстоятелства, довели до необходимостта от сключване на допълнително споразумение за продължаване на срока на договора с 50 дни, т. е от 430 дни на 480 дни. Позовал се е на искането за присъединяване, подадено до "ЧЕЗ България" ЕАД на 23.12.2014 г. и писмото от електроразпределителното дружество от 04.02.2015 г., че не може да спази едномесечния срок за подготвяне на окончателен договор по смисъла на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните електрически мрежи, тъй като е заявена висока мощност и исканата схема за присъединяване е сложна и изисква извършване на допълнителни проверки. Отразено е, че последният одобрен от "ЧЕЗ Р. Б." ЕАД проект по частта Електрическа, е одобрен на 04.04.2015 г., т. е. почти 3 месеца след направеното искане за присъединяване. Освен всичко друго възложителят е поискал от Агенцията за обществени поръчки (АОП), като компетентен държавен орган с правомощия да дава методически указания по прилагане на ЗОП, указания дали изложената от изпълнителя и възприета от възложителя фактическа обстановка отговаря на изискванията на ЗОП за извършване на изменение на срока на договора. С писмо вх. № 710/29.10.2015 г. на АОП е потвърдено, че действително са налице непредвидени обстоятелства по смисъла на т. 14б от ДР на ЗОП, които са основание за извършване на промяна в срока на договора.

Разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП въвежда принципна забрана за изменение на договорите за обществени поръчки. Алинея втора на същата разпоредба регламентира изчерпателно изключенията от посочената забрана. Дефиниция на понятието "непредвидени обстоятелства" законодателят е дал в т. 14б от Допълнителните разпоредби на ЗОП , съгласно която това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че в случая такива непредвидени обстоятелства не са налице. Правилни са изводите на управляващия орган, че административните процедури, които биха могли да забавят изпълнението на договора, са предвидими обстоятелства, които при дължима грижа от страна на бенефициера биха довели до предоставянето на по-дълъг срок за изпълнение на договора за обществената поръчка. Присъединяването към ЧЕЗ "Р. Б." ЕАД предвид обема на обществената поръчка обективно предоставя един по-дълъг срок от страна на електроразпределителното дружество за сключване на окончателен договор. Освен това не става ясно дали към момента на извършване на повторната проверка е изпълнен договорът. Освен изложеното обстоятелството, че критерият за оценка по обществената поръчка е бил "Икономически най-изгодна оферта", въз основа на получената от всеки допуснат до участие кандидат "комплексна оценка" и "предлагания срок" е един от оценяемите показатели, може да се приеме, че посочването на по-дълъг срок на договора, би довело до класирането на друг участник или би предоставило възможност за участие на повече конкуренти. Договорът е сключен по реда на ЗОП и изменението му не би следвало да нарушават параметрите на възложената поръчка. За пълнота на изложеното следва да се отбележи, че бенефициера е поискал разрешение от управляващия орган за изменение на обществената поръчка, но видно от доказателствата по делото, с писмо изх. № К-26-С-1/07.10.2015 г. УО, не е одобрил сключването на допълнителното споразумение, като е посочил, че с него се нарушава чл. 43, ал. 2 от ЗОП . Налага се изводът, че забавянето на ЧЕЗ "Р. Б." ЕАД, да сключи договор за присъединяване, послужило като основание за изменение на договора за обществена поръчка са предварително установими и без особени затруднения възложителят е могъл и е следвало да ги вземе предвид при посочване на срока на офертата в обявлението за обществената поръчка. Тези обстоятелства не са непредвидими по смисъла на т. 14б от ДР на ЗОП , поради което и не е налице хипотезата на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от същия закон. Ето защо настоящият състав приема, че е нарушение на чл. 43, ал. 2 от ЗОП и правилно е приетото от административния орган, че това представлява нарушение на т. 22 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, което в случая е най-тежкото нарушение и обосновано е наложена финансова корекция в размер на 25 %.

Нарушенията на ЗОП се разграничават от нарушенията, за които се налагат финансови корекции. Последните са изчерпателно изброени в чл. 6, ал. 1 от Методологията. Задължението на органа при издаването на акт, с който се налага корекция е да сочи нарушението, за което се налага корекция като доказва всички елементи от фактическия му състав. В тази насока съдът споделя първоинстанционния извод, че органът мотивирано е обосновал нарушенията по т. 9 и т. 22 от Приложението, като е въвел изискване към участниците в процедурата по избор за изпълнител на обществената поръчка застрахователна полица в размер на 5 000 000 лева, нарушил е изискването за законосъобразна Методика за оценка на критериите и е изменил договора за обществената поръчка.

Решението на тричленния състав е правилно и по отношение на размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 10, ал. 3 от Методологията, при констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.

С обжалвания акт органът е определил три финансови корекции. За нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП в размер на 10 % от стойността на сключения договор за обществена поръчка; за нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП в размер на 10 % от стойността на сключения договор; за нарушението на чл. 43, ал. 2 ЗОП в размер на 25 % от стойността на сключения договор.

Видно от горното, най-тежкото нарушение е това по чл. 43, ал. 2 от ЗОП , поради което правилно е наложена корекция в размер на 25 % от верифицираните разходи. В писмото, с което е изпратена жалбата и административната преписка до съда, процесуалният представител на жалбоподателя е посочил, че точният размер на ФК се определя в процентно отношение върху размера на верифицираните разходи по договора, касаещи размера на безвъзмездната финансова помощ.

Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се определи количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Освен размера, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, на която се налага.

Основата, която тричленният състав е приел, че е ползвал органът за да определи финансовата корекция от 25%, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор.

С оглед изложеното, оспореното писмо № К-26-С-1 от 15.04.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и с целта на закона.

Като е отхвърлил жалбата на "С. Т. П." АД, Върховният административен съд, седмо отделение е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

В производството е направено особено искане на основание чл. 629, ал. 1, във връзка с чл. 628 от ГПК, във връзка и чл. 144 от АПК за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/. В искането е посочено конкретно нормата на общностното право - чл. 72, § 1, б. "д" във връзка с § 4 на Директива 2014/24/ЕС, която според касационния жалбоподател неправилно се прилага от управляващия орган при издаване на финансови корекции.

Настоящият състав на Върховния административен съд приема, че искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се остави без уважение по следните съображения:

Съгласно чл. 628 от ГПК, когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуване валидността на акта на органа на ЕС е от значение за правилното решаване на делото, българският съд прави запитване до СЕС. И. има за основание чл. 234 от ДЕО /Договор от Лисабон за изменение на Договора за Европейския съюз и на Договора за създаване на Европейската общност/ и на чл. 629 от Гражданския процесуален кодекс. С. разпоредбата на чл. 628 и сл. от ГПК, българският съд прави запитване до Съда на Европейските общности когато следва да се извърши тълкуване на разпоредба на правото на ЕС или тълкуването валидността на акт на органите на ЕС - когато е от значение за правилното решаване на делото. Съгласно чл. 629, ал. 3 от ГПК съдът, чието решение не подлежи на обжалване, винаги отправя запитване за тълкуване, освен когато отговорът на въпроса произтича ясно и недвусмислено от предишно решение на Съда на Европейските общности или значението и смисълът на разпоредбата или акта са толкова ясни, че не будят никакво съмнение. В процесния случай искането няма за предмет тълкуване на конкретна разпоредба от правото на Европейския съюз, относима към правилното решаване на спора по процесното дело, респ. не се съдържа твърдение за несъответствие на разпоредба/и от националното законодателство с разпоредба/и от европейски норми. От друга страна, освен, че не визират тълкуване на конкретна разпоредба от правото на Европейския съюз, въпросите съдържат искане за произнасяне от СЕС по законосъобразността и правилността на обжалваното съдебно решение, което е предмет за разглеждане в настоящето касационно производство, което е недопустимо. Не са налице предпоставките за преюдициално запитване, като не се налага тълкуване на правото на ЕС, поради и което искането следва да се остави без уважение.

С оглед изхода на спора, следва са уважи направеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143 от АПК, чл. 144 от АПК във вр. с чл. 78, ал. 1 от ГПК, съдът следва да присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лева съобразно чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащане на правната помощ.