Решение № 330 от 14.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 9046/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР), чрез пълномощник, против решение 10442 от 01.07.2024 г., постановено по адм.д. 1621/2024 г. на Административен съд София - град, с което съдът е отменил негово решение РД-02-36-1182/22.12.2022г. за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът неправилно е определил реда за издаване на оспорения акт. Сочи, че не е провел производство по чл. 99 и сл. АПК, а е наложена нова финансова корекция на различно правно основание, поради което чл. 74 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) е неприложим. Поддържа доводи, че не съществува пречка по един и същи проект УО да извършва повече от една проверка и при установени различни нередности да определя финансова корекция за тях. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което жалбата на Агенция Пътна инфраструктура бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна такива.

Ответникът Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), чрез процесуален представител, оспорва подадената касационна жалба като неоснователна. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че страните са сключили административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне Регионални пътища за изпълнение на проектно предложение Лот 18 Път III-112 Дъбова махала - Монтана от км 10+500 до км 16+174, от км 20+579 до км 27+736,15, от км 29+675 до км 36+654,63 и от км 37+825 до км 47+806,74, с обща дължина 29,793 км, Област Монтана . В изпълнение на договора АПИ е провела открита процедура за възлагане по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет Разработване на проекти в пълна степен на проектна готовност, с които Агенция Пътна инфраструктура ще има възможност да кандидатства за финансиране по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020г. по дванадесет обособени позиции . По обособена позиция (ОП) 4 "Област Монтана Път III-112 Дъбова махала - Монтана , участъци: от км 10+500 до км 16+174, от км 20+579 до км 27+627, от км 29+675 до км 36+600 и от км 37+825 до км 47+735, с обща дължина 29,557 км" е сключен договор с изпълнител "Трансконсулт - 22" ООД.

По регистриран сигнал за нередност рег. 1673 УО е провел административно производство, установил е нарушения и с решение РД-02-36-606/20.04.2021 г. е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя "Трансконсулт - 22" ООД.

Ръководителят на УО е приел, че АПИ е допуснала следните нарушения:

1.Нарушение на чл. 25, ал. 5 и 6, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) - незаконосъобразен критерий за подбор.

В обявлението за обществената поръчка и в Раздел II 1.2.3) и т. V 5.1 от документацията е поставено изискване участниците да разполагат за всички позиции с опит в изпълнението на услуги, сходни или еднакви с предмета на поръчката, като за такъв приема проектиране на основен ремонт (рехабилитация) и/или ново строителство и/или реконструкция на автомагистрали и/или пътища I, II и III клас от Републиканската пътна мрежа (РПМ) на България или на автомагистрали и/или пътища с идентични характеристики извън България, с дължина не по-малко от 15 км.

Според ръководителя на УО изискването за опит в проектирането на основен ремонт на пътища I, II и III клас от републиканската пътна мрежа , поради използваната формулировка и съюзна форма и при изброяването на класовете пътища, представлява кумулативно изискване, което обхваща опит в проектирането и на трите вида класове пътища. Пътят, предмет на ОП 4, е от клас III и, доколкото възложителят не е предоставил алтернативност в посоченото изискване, а е изискал кумулативно условия за класа на трите вида пътищата, условието е определено като необосновано завишено.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредбата), в приложимата редакция, за която органът е определил финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.

1. Нарушение по чл. 25, ал. 5 и 6, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.). във вр. с чл. 57, ал. 1, т. 7 от ЗОП (отм.) - незаконосъобразен критерий за подбор.

В обявлението за обществената поръчка и Раздел /11.2.3) и т. V 5.2, букви а , б. 1", г" и д от документацията за участие е поставено изискване експертите от екипа на участника - ръководител екип и водещи проектанти по част Пътна , част Геодезия и част Геология , да са участвали в проектиране на основен ремонт (рехабилитация) и/или ново строителство и/или реконструкция на автомагистрали и/или пътища I, II и III клас от републиканската пътна мрежа (РПМ) на Република България или на автомагистрали и/или пътища с идентични характеристики извън Република България.

Органът е приел, че изискването има ограничителен характер, тъй като е формулирано по начин, по който участникът трябва да докаже опит относно автомагистралите, но при различните класове пътища. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определил финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определил една финансова корекция от 10 % върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Решение РД-02-36-606/20.04.2021 г. не е обжалвано и е влязло в сила.

В резултат на извършен одит на операциите на ОПРР за 2022 г. от Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз като Одитен орган по програмата е извършена преценка на финансовото влияние на нередността, установена с решение РД-02-36-606/20.04.2021 г., и е приет по-висок размер на определената финансова корекция. По регистриран сигнал за нередност 2134 Управляващият орган е констатирал допуснати от възложителя нарушения при провеждането на коментираната обществена поръчка съобразно одитния доклад, уведомил е бенефициера и му е дал възможност за възражения. В срок АПИ е представила възраженията си пред органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-1182/ 22.12.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е определил финансова корекция на АПИ в размер на 25% от допустимите разходи по договора с изпълнителя, като е посочил, че следва да се доналожи на бенефициера финансова корекция от 15% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, за да се достигне до най-високия процентен показател от 25%, предвид вече констатираните и санкционирани с решение РД-02-36-606/ 20.04.2021 г. нарушения, установени при същите факти, описани в предходното решение и при същата правна квалификация на нарушенията. Като правно основание за издаване на акта е посочил чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ, чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и чл. 142, ал. 1 АПК, както и чл. 143, параграф 2 и чл. 2, параграф 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., както и чл. 74 ЗУСЕФСУ, вр. чл. 99 АПК.

Актът е оспорен от АПИ по съдебен ред. С решение 3504 от 30.05.2023 г. по адм.д. 395/2023 г. АССГ е отменил решението на ръководителя на УО като незаконосъобразно. В производство по чл. 208 и сл. АПК с решение 1331 от 06.02.2024 г. по адм.д. 9101/2023 г. Върховният административен съд е отменил решението на АССГ и по същество е върнал делото за ново разглеждане на друг състав на същия съд.

При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановена писмена форма, но при издаването му е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, поради което го е отменил. Обосновал е, че решението е издадено при неясни и противоречиви мотиви, водещи до невъзможност да се установи волята на органа. Като основание за издаване на акта е посочена разпоредбата на чл. 74 ЗУСЕФСУ, която препраща към разпоредбата на чл. 99 АПК за възобновяване на производство по издаване на административни актове, която процедура в случая не е изпълнена. Обосновал е, че е неясно по каква процедура е проведено производството, като са посочени две различни правни основания за издаване на акта, което е довело до пълна неяснота относно характера на обжалвания акт и процедурата, по която е издаден. С тези мотиви е отменил оспорения акт като незаконосъобразен.

Решението е правилно.

Като правно основание за издаване на спорното решение за определяне на финансова корекция, ръководителят на УО е посочил разпоредбата на чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, каквото е било и основанието при издаването на решение РД-02-36-606/20.04.2021 г. Двете решения се отнасят до проверката на процедурата за възлагане на обществена поръчка, приключила с договор РД-32-7/21.12.2015 г. с изпълнител "Трансконсулт-22" ООД. С атакуваното решение РД-02-36-1182/ 22.12.2022 г. органът е доналожил финансова корекция до достигане на най- високия процентен показател, определен с решението от 25%. Двата акта на органа съдържат еднакви фактически установявания. Видно от доказателствата по делото, обжалваното решение РД-02-36-1182/ 22.12.2022 г. е издадено за коригиране на вече определена финансова корекция. Ръководителят на УО изрично е заявил, че има определена финансова корекция в посочен размер, като по изложени в решението съображения, след направени констатации и препоръки от службите на ЕК, размерът на корекцията следва да бъде увеличен, за да се достигне до най - високия процентен показател, определен с решението от 25%.

Съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ финансова корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. При определена финансова корекция с мотивирано решение на основание чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ ръководителят на Управляващия орган има компетентност да изменя размера й в строго ограничени хипотези. Ако актът за определяне на финансова корекция с правно основание чл.73, ал.1 ЗУСЕФСУ е обжалван по съдебен ред, единствено в правомощията на съда е да осъществи контрол за законосъобразност върху този акт. Ако актът за определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал.1 ЗУСЕФСУ не е обжалван по съдебен ред и е станал стабилен административен акт, ръководителят на УО има правомощие да измени акта, като увеличи размера на финансовата корекция и по предложение на сертифициращ или одитен орган, като това правомощие следва да бъде упражнено на основание чл. 74 ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 74 ЗУСЕСИФ при условията и на основанията по чл. 99 АПК размерът на определената с решението финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган. За възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от Административнопроцесуалния кодекс. Изричната препратка на чл. 74 ЗУСЕФСУ към чл. 99 и следв. от АПК не дава правомощие на органа да изменя размера на корекцията извън основанията и сроковете, посочени в раздел седми от АПК и то когато актът, с който първоначално се определя финансова корекция, е влязъл в сила като неоспорен по съдебен ред.

Настоящият съдебен състав на ВАС в случая констатира, че никъде в обжалваното решение УО не е посочил какви са основанията по чл. 99 АПК за възобновяване на административното производство, спазени ли са сроковете и реализирана ли е процедурата по възобновяването му. По преписката не се съдържат данни, а и органът не твърди да е изпълнил изискванията на чл. 99 и следв. от АПК за спазване на процедурата по възобновяване на административното производство, към която препраща чл. 74 ЗУСЕФСУ.

Одитният доклад може да бъде основание за възобновяване на производството по издаване на административен акт по чл. 74 ЗУСЕФСУ. В това производство обаче са приложими сроковете и редът по глава седма от АПК. Действително, няма пречка по един и същи проект да бъдат извършени многократно проверки от управляващия орган, в които, ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват основания за налагане на финансови корекции, но за едно и също нарушение корекция се налага само веднъж. При издаване на оспореното решение органът е възпроизвел същите факти и аргументи, които е посочил и при постановяване на първоначалния административен акт и поради това те не могат да се квалифицирани като нови обстоятелства по смисъла на чл. 99, т. 2 АПК. Решение РД-02-36-1182/ 22.12.2022 г. има характер на акт с правно основание чл. 74 ЗУСЕФСУ, издаден в нарушение на процедурата по глава седма от АПК, към която препраща чл. 74 ЗУСЕФСУ, както и без да е обосновал конкретно материално правно основание за възобновяване на производството, спрямо което да се преценяват сроковете по чл.102 АПК.

Предвид изложеното, като е приел извод за незаконосъобразност на административния акт поради допуснати съществени процесуални нарушения в хода на процедурата по издаването му и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Обжалваното решение не страда от наведените в касационната жалба пороци. При извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не установи други основания, водещи до неговата отмяна.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на АПИ следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал.3 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд