Решение № 2463 от 8.3.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6851/2022 г.

Производството по делото по реда на чл. 237 и сл. от АПК.

Образувано е по искане от Дунарит АД гр. Русе чрез процесуалния му представител юриск. П. Кънчев за отмяна на основание чл. 239, т. 1 АПК на влязло в сила решение 11/29.06.2020 г., постановено по адм. дело 593/2018 г. на Административен съд гр. Русе, оставено в сила с решение 8216/06.07.2021 г. по адм. дело 11692/2020 г. на Върховния административен съд, Осмо отделение. Твърди се в искането за отмяна, че то се основава на открити нови обстоятелства и нови писмени доказателства от съществено значение на делото, което обосновава приложението на чл. 239, т.1 АПК. Сочи се от искателя, че новите писмени доказателства са му станали известни на 20.05.2022 г., на която дата са им били предоставени от Бромак Телеком Инвест АД. Тези нови обстоятелства и нови писмени доказателства счита, че не са му били известни, а те са от съществено значение за решаването на делото. В искането подробно са изложени фактите и обстоятелствата, установени пред първоинстанционния съд при решаването на правния спор между Дунарит АД и приходната администрация, вследствие оспорения РА Р 29002917003789 091 001/06.07.2018 г. Подробни съображения по искането за отмяна, са изложени и развити в същото и с което се иска отмяна на посоченото по горе влязло в сила решение на Административен съд гр. Русе, което е оставено в сила от състав на Осмо отделение на Върховния административен съд, както и се иска връщане на делото за ново разглеждане от Административен съд гр. Русе. С искането са представени посочените нови доказателства. В съдебно заседание искането за отмяна се поддържа от юриск. Кънчев, който претендира и присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските на ответната страна.

Ответникът по искането за отмяна директорът на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Василева, я оспорва, тъй като представените доказателства не са нови. Подробни съображения са развити в представените писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно представения списък по чл. 80 ГПК.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че искането за отмяна е подадено от надлежна страна и в срока по чл. 240, ал. 1, т. 1 АПК и е процесуално допустимо, но разгледано по същество е неоснователно поради следните съображения:

С решение 11/29.06.2020 г., постановено по адм. дело 593/2018 г. Административен съд гр. Русе е отменил по жалба на Дунарит АД Р-29002917003789-091-001/06.07.2018 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители гр. София в потвърдената му част с решение 1576/15.10.2018 г. на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП, относно:

• определено допълнително задължение на "Дунарит" АД за корпоративен данък за 2015 г. за размера над 561 994, 16 лв. до 602 699, 88 лв. и за лихви за размера над 129 128, 22 лв. до 138 481, 09 лв.

• определено допълнително задължение на "Дунарит" АД за корпоративен данък за 2016 г. за размера над 602 349, 82 лв. до 622 234, 09 лв. и лихви за размера над 77 307. 74 лв. до 79 859, 76 лв.

Със същото решение жалбата на "Дунарит АД е отхвърлена частично жалбата срещу посочения по горе ревизионен акт относно:

• определено допълнително задължение за корпоративен данък за 2015 г. за размера от 561 994, 16 лв. и за лихви - от 129 128, 22 лв. и за 2016 г. за размера от 602 349, 82 лв. и лихви за размера от 77 307. 74 лв. и

• преквалифициране на извършеното от "Дунарит"АД по реда на чл. 34 от ЗКПО преобразуване в увеличение на СФР за 2015 г. и 2016 г. с начислени разходи от обезценки на вземания на "Дунарит" АД, свързани с договори за заем с дружествата: "Юлита 2002" АД; "Рема Трейд" ЕООД; "Елтауър" ЕООД и "ТЦ - ИМЕ" АД, а в последствие и "Бромак Телеком Инвест" /БТИ/ АД, от преобразуване на СФР с данъчни временни разлики на преобразуване на СФР с данъчни постоянни разлики. Именно в тази част решението на първоинстанционния съд е било неблагоприятно за Дунарит АД съгласно чл. 238, ал.1 АПК и с касационната си жалба е оспорил решението на първостепенния съд пред ВАС, Осмо отделение, който с посоченото по горе решение в отхвърлената част на жалбата на Дунарит АД, го е оставил в сила като правилно.

Първоинстанционният съд, за да отхвърли частично жалбата срещу ревизионния акт за допълнителното задължение за корпоративен данък за 2015 г. и 2016 г. е приел, че правилно приходните органи са увеличили счетоводните финансови резултати за 2015 г. и 2016 г. с разходи от последващи оценки на вземания като несъбираеми и преквалифицираното в ревизионния акт от преобразуване вместо с данъчни временни разлики в преобразуване с данъчни постоянни разлики чл. 22, т.1 и 2 и чл. 26, т.1 ЗКПО. В тази част съдът е обяснил подробно правния характер на данъчните постоянни разлики по смисъла на чл. 22, т. 1 и 2 във връзка с чл. 24, ал. 2, т. 1 ЗКПО, като по отношение на данъчните временни разлики е посочено в решението, че това е разход, който не е признат в годината на счетоводното му отчитане и който ще бъде признат през следващи години, когато настъпят и условията му за признаване (т. нар. обратно проявление). За данъчните постоянни разлики съдът е посочил, че това са счетоводни приходи или разходи, които не са признати за данъчни цели и с тях (загуби) се увеличава счетоводният финансов резултат в годината на счетоводното отчитане на разходите и не се преобразуват тези резултати през следващи години чл. 23, ал. 1 и 2, т. 1 ЗКПО. В тази връзка съдът е подкрепил констатациите в ревизионния акт, че преквалифицирането с акта на разходите за обезценка на вземанията на ревизираното дружество към трети лица от данъчна временна разлика в данъчна постоянна разлика, има за последица невъзможността за обратно проявление на отчетената разлика от обезценка в следващи отчетни периоди и при настъпване на някои от обстоятелствата по чл. 37, ал. 1, т. 1 ЗКПО, а оттам и до невъзможността за последващо признаване в намаление на счетоводния финансов резултат при възникване на определените в закона обстоятелства в следващи периоди. Конкретно в случая относими са тези обезценки на вземанията на Юлита 2002 АД, Рема Трейд ЕООД, Елтауър ЕООД и ТЦ ИМЕ АД, а впоследствие и Бромак Телеком Инвест АД.

Преквалифицирането по чл. 34 ЗКПО с разходи от последващи оценки по отписване на вземания като несъбираеми са по отношение отпуснатите заеми на третите лица, посочени по горе, за които е прието от дружеството, че са несъбираеми.

По договора от 24.09.2010 г., по който Дунарит АД е дал в заем на Юлита 2002 АД сума в размер на 3 775 000 лв., като впоследствие с анекс от 23.12.2011 г. сумата е увеличена с още 2 000 000 лв. Наред с това е установено от първостепенния съд, че в предходен период, в който е предоставен заема на Юлита 2002 АД, Дунарит АД е получил заем по договор от 14.12.2006 г. с Корпоративна търговска банка АД в размер на 1 000 000 лв. и съдът е приел, че това обстоятелство има отношение към облигационните отношения между Дунарит АД и Юлита 2002 АД. Тази връзка проличава според съда и от договора за банковия кредит, като на основание анекс 7 страните по договора за заем между Дунарит АД и Юлита 2002 АД е договорено да увеличат размера на банковия кредит от 5 000 000 лв. на 13 000 000 лв. Установено е по делото, че към 22 .12.2014 г. по вземането от Юлита 2002 АД от 3 600 000 лв. е подписан договор, по силата на който Дунарит АД е придобил парично лихвоносно вземане от Сана Парк ризорт Мениджмънт ЕООД в размер на 767 077,54 лв., като задължението на Юлита 2002 АД е погасено до 3 030 622,46 лв. Направеният извод по тези вземания на Юлита 2002 АД от Дунарит АД и приходните органи, а впоследствие и първоинстанционния съд са приели, че заемополучателят не е бил в състояние да изпълни задълженията си по договора за заем и то това е било видно още към момента на сключването му, а също и към датите на подписаните анекси.

По договора от 28.12.2010 г. за заем от Дунарит АД на Рема Трейд ЕООД в размер на 15 500 000 лв. е установено неколкократно удължаване на срока за връщане на заемната сума с анекси, с последния от тях до 31.12.2014 г. Отново, както при предишния договор за заем, е установено от първоинстанционния съд, че през 2006 г. Дунарит АД е получил от Кредитна търговска банка АД 1 000 000 лв. кредитен лимит, впоследствие увеличаван веднъж на 13 000 000 лв., а след това и на 25 000 000 лв. Установено е също така, че с анекс 9 от 03.12.2010 г. между банката, посочена по горе и Дунарит АД е увеличен размера на банковия кредит на 25 000 000 лв., като е последвало сключване на 28.12.2010 г. на договора за заем с с Рема Трейд ЕООД в размер на 15 500 000 лв., като такава сума е усвоена от Дунарит АД по договора за банков кредит с посочената банка, като сумата е преведена по сметка на Рема Трейд ЕООД в Корпоративна търговска банка АД. И в отношенията с Дунарит АД и Рема Трейд ЕОД и приходните органи и първостепенният съд са приели, че и към момента на предоставяне на заемните средства, и към момента на неколкократно удължаване на срока на заема, заемополучателят не е бил в състояние да изпълни задълженията си за връщане на главницата и лихвите по заема.

По договора от 26.09.2012 г. между Дунарит АД и Елтауър ЕООД, съдът е установил, че са предоставени11 000 000 евро. Няколко дни по рано на 20.09.2012 г. Корпоративна търговска банка АД е отпуснала банков кредит на Дунарит АД в размер на 11 000 000 евро, предназначен за инвестиции и срок за погасяване 15.07.2016 г. Установено е по делото, че Елтауър ЕООД е възстановил по сметката на Дунарит АД сумата от 8 000 000 лв., поради което дългът е останал 3 000 000 лв. Последвало е откриване на производство по несъстоятелност на Елтауър ЕООД с решение 172/24.01.2017 г. по търг. дело 4630/2015 г. на Софийски градски съд и на основание чл. 630, ал.1 ТЗ е прекратена търговската дейност, считано от 26.01.2017 г. Дружеството заемател съдът е посочил, че е декларирал в ГДД по чл. 92 ЗКПО загуби за 2011 г., 2012 г., 2013 г., 2014 г., 2015 г. и 2016 г., като в последната е декларирано, че дружеството е осъществявало стопанска дейност.

Първоинстанционният съд е приел, че Дунарит АД е сключил договор за заем от 08.01.2013 г. с Технологичен център Институт по микроелектроника АД (ТЦ ИМЕ АД ) за сумата от 11 000 000 евро, която е преведена на заемателя в Корпоративна търговска банка АД още същия ден. На 25.03.2014 г. Корпоративна търговска банка АД е отпуснала банков кредит на Дунарит АД в размер на 15 000 000 евро. На 30.10.2014 г. е подписан договор за цесия, като цедентът Едуардо Миролио ЕАД е прехвърлил на Дунарит АД вземане от банката в размер на 23 000 000 евро, като по този начин с тази цесия са погасени 74,47 % от отпуснатия на Дунарит АД банков кредит. На 25.03.2014 г. Дунарит АД е отпуснал нов заем на ТЦ ИМЕ от 15 000 000 евро, който частично е бил погасен, като за остатъка от главница и лихви салдото е закрито. Направен е извод от съда в подкрепа на констатациите на ревизионния акт, че използването на получените от Корпоративна търговска банка АД кредити от Дунарит АД не по предназначение, а за кредитиране на ТЦ ИМЕ АД, което е с нисък кредитен рейтинг и с невъзможност за връщане на главниците и лихви по отпуснатия заем. Същото съдът е приел и за останалите юридически лица, на които Дунарит АД е отпускал заеми, които не са върнати в цялост и на практика и преди или след отпускането им Дунарит АД е теглило банкови кредити от Корпоративна търговска банка АД.

По така изложеното Административен съд гр. Русе е отхвърлил жалбата в тази й част срещу ревизионния акт, издаден на Дунарит АД, а с посоченото по - горе решение на ВАС, Осмо отделение първоинстанционното решение като правилно, е оставено в сила в същата част.

По искането за отмяна на влязлото в сила решение.

Разпоредбата на чл. 239, т. 1 АПК като извънинстанционен способ предвижда отмяна на влязло в сила решение, когато се открият нови обстоятелства и/или се представят нови писмени доказателства, които са от съществено значение за разрешаване на правния спор. Важно е да се посочи, че за да се реализира успешно това производство, е необходимо да се установи, че новите обстоятелства и/или новите писмени доказателства въпреки процесуалната активност на страната не са могли да й станат известни. По чл. 239, т. 1 АПК следва и новите обстоятелства и новите писмени доказателства да са значими за правния спор, който е бил решен от съда и ако те са му били известни тогава, то правният резултат е щял да е друг, а не този, който е постановен. Фактите по тези нови обстоятелства и/или новите писмени доказателства може да са, както новооткрити, така и новосъздадени. Новосъздадените факти се приема в съдебната практика, че са тези, които следват приключването на делото, но за факти, за които страните по делото са твърдели, но не са могли да ги представят, поради което тези факти са останали недоказани. Основание за отмяна могат да бъдат само онези нови писмени доказателства (официални или частни документи), които установяват нови обстоятелства по делото, съществуващи към момента на приключване на устните състезания в последната инстанция по същество, но неизвестни на страната или такива, с които същата не е разполагала или обективно не е била в състояние да се снабди своевременно с тях. Във всички случаи новите писмени доказателства или новите обстоятелства следва да са от съществено значение за делото (вж. решение по адм. дело 12272/2016 г. на ВАС). Това означава, че макар и новосъздадените документи да са създадени след приключване на делото, обстоятелствата, които се съдържат в тях трябва да са твърдени в хода на делото. Само при такова доказване извънинстанционното производство на основание чл. 239, т.1 АПК може да бъде успешно реализирано за страната, която се позовава на нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото.

В процесния случай с искането за отмяна са представени доказателства, от които не може да се направи извод, че представляват такива по чл. 239, т. 1 АПК. Не са налице нови обстоятелства, тъй като не се твърдят такива, които да не са били известни в производствата пред първонистанционния съд, респ. пред касационната съдебна инстанция. В решението си първоинстанционният съд е приел, че дружествата, на които Дунарит АД е предоставяло заеми - Юлита 2002 АД, Рема Трейд ЕООД, Елтауър ЕООД и ТЦ ИМЕ АД, а впоследствие и Бромак Телеком Инвест АД в големи размери, посочени по горе, като заематели са декларирали в ГДД по чл. 92 ЗКПО данъчни загуби, което поставя под съмнение тяхната финансова възможност за връщане на заемните суми още при сключването на договорите. Установено е от първоинстанционния съд, че преди или след сключването на договорите за заеми, веднага след това Дунарит АД е получавал кредити от Корпоративна и търговска банка АД.

Извършената прекатегоризация от публичен изпълнител за периода 28.02.2022 г. 18.03.2022 г. на Бромак Телеком Инвест АД, постановлението за продължаване действието на наложените предварителни обезпечителни мерки по чл. 121, ал. 6 ДОПК и справка за проучено имуществено състояние и категоризация на задължено лице от 28.02.2022 г., както и решенията на Софийски градски съд за откриване на производства по несъстоятелност на Рема Трейд ЕООД, Елтауър ЕООД и Кей Ес ЕС 2017 ЕООД не представляват доказателства по чл. 239, т.1 АПК, тъй като те не са относими към възникване, респ. дължимостта на данъчните задължения по ЗКПО относно преобразуване с оспорения пред първостепенния съд РА Р 29002917003789 - 091 001/06.07.2018 г. на финансовия резултат на Дунарит АД за 2015 г. и 2016 г. Видно от представените решения за откриване производства по несъстоятелност на посочените дружества, по молба на Дунарит АД е започнало производствата по несъстоятелност на "Рема Трейд" ЕООД, като първото решение на съда по обявяване на неплатежоспособността му и откриване на производството е от 10.05.2018 г., на "Елтауър" ЕООД и "Кей Ес Ес 2017" ЕООД са по молба на "Корпоративна търговска банка" АД, които не са приключили, за което са налице данни в Търговския регистър, който е публичен, поради което не може да се приеме, че искателят Дунарит АД в настоящето производство не е знаел за тях и, че не е могъл да ги представи в производството по оспорване на ревизионния акт, издаден на същия, но дори тези доказателства да бяха представени пред първоинстанционния съд, то те не биха променили изхода на делото, тъй като са относими към изпълнението на определените с ревизионния акт данъчни задължения, а не по отношение на тяхното възникване. В този смисъл следва да се възприеме становището на ответника по искането за отмяна, изразено в представените писмени бележки от юриск. М. Василева, че представените доказателства отразяват факти и обстоятелства, които са били известни още в хода на ревизионното производство, завършило с цитирания по горе ревизионен акт от 06.07.2018 г., т.е. те не са нито нови писмени доказателства, нито са нови факти и обстоятелства, които не са били известни на искателя. С представянето им евентуално в ревизионното, респ. в съдебното производство по чл. 156 и сл. от АПК, респ. по чл. 208 и сл. от АПК нямаше да доведат до друг правен резултат, какъвто желае да постигне Дунарит АД чрез настоящето извънинстанционно производство. В това производство не може да се пререшава правния спор, нито да се въвеждат основанията по чл. 209 АПК, какъвто опит се прави от искателя. Данни за неплатежоспособността на дружествата, на които Дунарит АД е отпускал заеми в особено големи размери, са му били известни при оспорване на ревизионния акт и проведените съдебни производства пред първоинстанционния съд Административен съд гр. Русе и пред касационната съдебна инстанция ВАС, Осмо отделение.

С оглед изложеното настоящият съдебен състав счита, че искането по чл. 239, т.1 АПК е неоснователно и като такова на основание чл. 24, ал. 1, предл.1 АПК следва да бъде отхвърлено.

Предвид изхода на делото на ответника се дължи присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв. Направеното искане в молба от юриск. М. Василева за присъждане на 45 211,70 лв. на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК е неоснователно, тъй като се касае за производство по отмяна на влязло в сила решение, а не такава по касационно производство, поради което не намира приложение чл. 161 ДОПК във връзка с Наредба 1/09.097.2024 г., а чл. 143, ал. 3 във връзка с чл. 249 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия

Председател: /п/ СВЕТЛОЗАРА АНЧЕВА Членове: /п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА/п/ ДИМИТЪР ПЪРВАНОВ/п/ РУМЯНА ЛИЛОВА/п/ АЛЕКСАНДЪР МИТРЕВ