Решение № 3394 от 16.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14644/2017 г.

Решение № 3394 от 16.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14644/2017 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на ОП "Околна среда" 2007 - 2013 г. (УО на ОПОС) и главен директор на ГД "ОПОС" в МОСВ срещу решение № 236/18.10.2017 г., постановено по адм. дело № 256/2017 г. по описа на Административен съд - С. З. (АССЗ).

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда за несъответствие на оспорения административен акт с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Твърди, че неспазената процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и липсата на мотиви на акта не засягат правото на защита на неговия адресат. Счита, че не е налице констатираното от АССЗ нарушение на административнопроизводствените правила и конкретно процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, респ., че нарушението не е съществено до степен, обуславяща незаконосъобразност на акта. Поддържа, че волеизявлението по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е надлежно мотивирано, възраженията на бенефициера са обсъдени, като финансовата корекция е законосъобразно определена, съобразно тежестта на договорното неизпълнение. Позовавайки се на норми от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм., ДВ, бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) сочи, че нарушаването на принципите при възлагането на обществени поръчки винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на ЕС.

Ответникът - община П., чрез адв. Б. от САК, оспорва жалбата. Моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски.

От касатора е депозирана частна жалба срещу определение № 368 от 22.11.2017 г. на АССЗ по същото административно дело, с което посоченото по-горе съдебно решение е изменено в частта за разноските.

Частният жалбоподател възразява срещу размера на присъдените по реда на чл. 248, ал. 1 ГПК разноски.

Ответникът по частната жалба - община П., в писмено възражение изразява становище за нейната неоснователност.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на ръководителя на УО на ОПОС 2007 - 2013 г. Застъпва позиция, че съдебното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и е необосновано. Заявява становище за неоснователност на частната жалба при условие, че първоинстанционният съдебен акт бъде оставен в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери правилността на обжалваните съдебни актове в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК и съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира и двете жалби - касационна и частна, за допустими, но неоснователни, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отменено като незаконосъобразно решение на Ръководителя на УО на ОПОС 2007 - 2013 г., обективирано в писмо изх. № 08-00-365/02.05.2017 г. за налагане на финансова корекция и регистриране на нередност в общ размер на 7 166 275.04 лв., представляваща сбор от наложена финансова корекция в размер на 10% върху верифицираните разходи от ОПОС по договор № Д-241/11.04.2013 г. с изпълнител "О. "В. П." или сумата от 2 010 283,23 лв., получена след приспадане на плоската финансова корекция в размер на 5% и наложена финансова корекция в размер на 25% върху верифицираните разходи от ОПОС по договор № Д-342/17.06.2013 г. с изпълнител ДЗЗД "П. - Еко" или сумата от 5 155 991.81 лв., получена след приспадане на плоската финансова корекция в размер на 5%.

За да постанови този правен резултат първоинстанционният съд е счел, че оспореното решение изхожда от компетентен орган и в съответната форма, но при издаването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изискващи актът да съдържа фактически и правни основания за постановяването му (чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК) и да бъде осигурена възможност на бенефициера преди налагане на финансовата корекция да представи в разумен срок възражения относно основателността и размера на подлежащата административна мярка (чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ). Според съда, констатираните нарушения са съществени и обуславят незаконосъобразност на крайния акт.

Наред с тези изводи, АССЗ е анализирал поотделно всяко констатирано от органа нарушение, за което в акта е прието, че представлява такова по ЗОП (отм.) и касае сключените от бенефициера договори с "О. "В. П." и ДЗЗД "П. - Еко" (договор № Д-241/11.04.2013 г. и договор № Д-342/17.06.2013 г.), при което е счел, че са налице материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5 %, респ. 10 % от верифицираните разходи по тях.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Правилен е решаващият извод на съда, че обжалваният административен акт е незаконосъобразен по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 5, вр. с т. 4 АПК, тъй като разпоредителната му част не се извежда от правните и фактически основания, посочени при издаването му.

Съгласно изискването за форма, регламентирано в чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, административният акт следва да съдържа фактическите и правните основания за издаването му, т. е. да бъде мотивиран. Мотивите следва да сочат какви фактически констатации е направил административният орган при издаването на акта и въз основа на какви доказателства. В случая волеизявлението на органа за налагане на административната мярка следва да е мотивирано по отношение на липсата или наличието на конкретните законовоустановени изисквания (материалноправни предпоставки), обосноваващи нейната приложимост, както и да посочва фактите и доказателствата, въз основа на които се извеждат. Изискването за мотивировка, изведена от конкретни доказателства, представлява една от гаранциите за законосъобразност на акта, които законът е установил за защита на правата на страните в административното производство. Тази гаранция се проявява в две насоки: първо, с излагане на мотиви се довеждат до знанието на страните съображенията, по които административният орган е издал или отказал да издаде административния акт, което подпомага страните в избора им на защита, а от друга страна, улеснява контрола върху законосъобразността и правилността на акта, който се обжалва, разкрива и възможност за контрол над административните актове, в които въпросът е решен от административния орган по целесъобразност, но са надхвърлени рамките на оперативна самостоятелност.

Като основание за налагане на финансовата корекция обжалваното решение прави привръзка с констатациите в окончателния одитен доклад на ИА "ОСЕС", които обратно на доводите в касационна жалба, не могат да се приемат за мотиви на проверявания акт. Правилно е приетото от съда, че като специализиран орган за осъществяване на одитни дейности по фондове и програми на ЕС одитният орган не е помощен орган, а е функционално и организационно независим от органите, отговарящи за управлението и плащането по програми, съфинансирани от ЕС, поради което и в контекста на разясненията, дадени в ТР № 16/1975 г. ОСГК на ВС, неоснователна е тезата на касатора, че актът е издаден въз основа на съпътстващите документи, съставени в производството по налагане на финансова корекция и предхождащи издаването на административния акт. Следва да се акцентира и на това, че дори и УО да е възприел фактическите констатации, отразени в одитния доклад, не е съобразил факта, че като компетентен да наложи финансова корекция орган, той следва да посочи съответстващото правно основание. Като правно основание за налагане на корекцията в цитирания в писмото доклад се сочи т. 3, т. 9 и т. 13 от Насоките за определяне на финансови корекции. Видно от чл. 1.1 от Насоките за определяне на финансови корекции, когато Комисията открие нередности, свързани с неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, тя определя размера на финансовата корекция в съответствие с тези насоки. На национално ниво Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционни потоци" е нормативният акт, с който се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки по проекти, съфинансирани от тези фондове. В случая УО не е посочил приложимото правно основание съгласно Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, на основание на което се налага корекцията.

Еднопосочна е практиката на ВАС, че компетентността на Комисията да налага финансови корекции на държавите-членки не е идентична с компетентността на УО на национално ниво да налага такива, респ. липсва корелация между тях. Критериите за установяване на корекциите и приложимата процедура се следват от разпоредбите от националното право, като е недопустимо УО да се позовава на актове, даващи правомощия на Комисията в тази насока, като ги поставят като правно основание за налагане на финансови корекции на частно-правни лица. В тази връзка законосъобразен е решаващият извод на съда, че в оспорения акт не фигурира правното основание за издаването му, респ. не е посочена национална правна норма от вътрешното законодателство, която според административния орган служи за основание за налагане на финансова корекция. Липсата на посочена правна квалификация, представляваща основание за прилагане на административната мярка е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Непосочването на валидно правно основание за формираното волеизявление засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание.

На следващо място, принципът на правната сигурност изисква нормативната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона не е спазено по отношение на описаните в доклада на Одитния орган и възприети в оспореното писмо нарушения, които се свеждат до:

1. По договор № Д-241/11.04.2013 г. - на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) - "незаконосъобразен срок за получаване на офертите"; на чл. 28, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.) - "незаконосъобразна методика за оценка на офертите"; на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) - "избраният изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя";

1. По договор № Д-342/17.06.2013 г. - на чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) - "незаконосъобразен срок за получаване на офертите"; на чл. 25, ал. 5 и ал. 6, вт. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.) - "ограничителни изисквания"; на чл. 28, ал. 2, вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 и чл. 69, ал. 1 ЗОП (отм.) - "незаконосъобразна методика за оценка на офертите".

Тези нарушения на националното право не са били съобщени на жалбоподателя по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и за тези нарушения не му е дадена възможност да вземе становище, а същевременно за всяко от тях се определя финансова корекция. Допуснатото от органа нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, защото е на правна норма, която е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК.

Налице е нарушение и на императивната разпоредба на чл. 71, ал. 5 ЗУСЕСИФ, съгласно която извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. В противоречие с тази правна норма нередността и по двата договора е приключена, съгласно доклада на одитната мисия на ЕК, който изрично приема това решение с оглед заплащане на наложената финансова корекция по двата цитирани договора. При липса на различни факти, извън тези, предмет и на проверка от страна на одитната мисия на ЕК, административният орган отново регистрира нередност, като не мотивира наличие на друго нарушение. Подобно процедиране се приема от настоящия състав за нарушение на императивна норма на закона и самостоятелно основание за отмяна на атакувания административен акт на основание чл. 146, т. 4 АПК.

В обжалвания административен акт е инкорпорирано решение за регистрация на нередност, което е незаконосъбразно, защото:

1. По констатирани отделни нарушения по два договора (съгласно фактически твърдения на административния орган, наложил финансовата корекция) е регистрирана една нередност с един национален номер и

1. Видно е, че регистрираната нередност е от дата 23.03.2017 г., поради което същата не е администрирана съобразно изискванията на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (наредбата), като по-специално не са спазени чл. 29 от Наредбата (във връзка с констатацията на ЕК за приключена нередност) и чл. 32 от Наредбата, с оглед обстоятелството, че доклад от първоначалната проверка не е изпращан на бенефициера - община П..

На отделно основание, съвместяването в един административен акт на акт за установяване на нередност и акт за налагане на финансова корекция противоречи на чл. 69, както и на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ - което мотивира самостоятелно основание за незаконосъбразност на обжалвания административен акт.

Отделно от това, без да се променя правилността на съдебното решение касателно липсата на мотиви, на фактически и правни основания за издаване на акта и за нарушена процедура, по отношение на констатираните от органа и възприети от съда нарушения на ЗОП (отм.), настоящият състав намира следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗОП (отм.) при провеждане на открита процедура за обществена поръчка възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до Агенцията по обществени поръчки (АОП) за вписване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Съгласно втората алинея на чл. 64 ЗОП (отм.), сроковете по ал. 1 могат да се намалят до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението по ал. 1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Според ал. 3 от същата разпоредба, сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Не се спори между страните, че възложителят община П. е изпратил до АОП предварително обявление за процедурите за обществени поръчки на 13.08.2012 г. Обявлението за процесните обществени поръчки за строителство е изпратено на Официалния вестник на Европейския съюз (ОВЕС) и АОП на 19.12.2012 г. и съгласно т. IV. 3.4 от същото, срокът за получаване на офертите изтича на 17.01.2013 г. и е 29 дни. С решение за промяна № ОП-014 от 02.01.2013 г. срокът за получаване на офертите е променен от 17.01.2013 г. на 21.01.2013 г. и е 33 дни.

След анализ на документите във връзка с проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, АССЗ е констатирал, че предварителното обявление не съдържа необходимата информация и същото не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на офертите на 36 дни, въпреки, че е изпратено в сроковете по чл. 64, ал. 2 от ЗОП (отм.).

Този извод е несъответен на доказателствата по делото.

На първо място, след прегледа на изпратеното на 13.08.2012 г. за публикуване предварително обявление по договор № Д-241/11.04.2013 г. с предмет: "Проектиране и строителство (инженеринг) на обект: "Реконструкция и рехабилитация на ВиK мрежата на гр. П." от страна на общината до ОВЕС и до АОП е видно, че последното съдържа информация за обема, количеството и качеството на предмета на поръчката, известна към момента на изпращането му, според изискването на действащото европейско и българско законодателства. ДБФП е подписан на 15.11.2012 г., т. е. след датата на публикуване на предварителното обявление. От събраните по делото доказателства е видно, че процедурата по одобрение на проекта на общината за финансиране по ОПОС е преминала през няколко (в конкретния случай последното е доказано чрез разменената кореспонденция между кандидата за бенефициер - община П. и Договарящия орган - МОСВ) становища на Експертна работна група в рамките на министерството, изискващи корекции и допълнения (вкл. изменения) на проектното предложение за целите на съответствие с предварително обявени критерии за оценка. Поради това възложителят не посочва каквито и да е количества или обем на работите в рамките на обществената поръчка, тъй като това би било неправилно именно поради обстоятелството, че окончателният обхват на работите е бил известен за община П. - възложител по ЗОП на поръчката, едва след сключването на ДБФП. Противното потенциално би въвело заинтересованите лица в заблуждение, както и в не по-малка степен би се установило различие между количеството и обема, посочени в предварителното обявление и тези, посочени в обявлението за обществената поръчка. Останалата информация, известна към момента на подготовка на предварителното обявление, е посочена от община П. като по този начин е спазено изискването на закона за неговото съдържание.

Що се отнася до прогнозната стойност, от събраните по делото доказателства се установява, че в деня на изпращане на предварителното обявление от АОП до ОВЕС е съществувал технически проблем, а и според действащото законодателство не се изисква последната да се посочи задължително. Установява се по делото, че с писмо изх. № 09-00-459/11.11.2015 г. (налично по делото доказателство, което е прието от първоинстанционния съд), АОП е потвърдила пред община П., че "във връзка с обявления за предварителна информация за процедури за възлагане на обществени поръчки с предмет: "Проектиране и строителство (инженеринг) на обект: "Реконструкция и рехабилитация на ВиK мрежата на гр. П." и Проектиране и строителство (инженеринг) на обект: "Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустяване" в рамките на проект "Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) - П. и реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа на гр. П.", финансиран по ОПОС 2007 -2013 г., след извършена проверка в Регистъра на обществените поръчки, се установи идентичен технически проблем и по отношение на упоменатите предварителни обявления, изпратени на същата дата".

Определянето на съкратени срокове за получаване на оферти се разрешава при две условия, формулирани в текста на чл. 38, § 4 от Директива 2004/18/ЕО (съответно чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.)), а именно: "Съкратените срокове, посочени в първа алинея се допускат при условие, че в обявлението за предварителна информация се съдържа цялата необходима информация за обявлението за поръчка съгласно приложение VIIА, доколкото тази информация съществува по време на публикуването на обявлението и обявлението за предварителна информация е било изпратено за публикуване в срок от 52 дни до 12 месеца преди датата, на която е било изпратено обявлението за поръчка". Преценката дали е изпълнено първото условие изисква да се определи, какво следва да се разбира под понятието "необходима информация за обявлението за поръчка съгласно приложение VIIА". Налице е изрично препращане, което реферира към съдържанието на обявлението за поръчка, т. е. - това, с което се открива процедурата. В приложение VIIА от Директива 2004/18/ЕО е регламентирана информацията, която задължително трябва да се съдържа в това обявление. Следователно, за да може да се съкрати срокът за подаване на оферти в съответствие с чл. 38, § 4 от цитираната директива, в предварителното обявление е необходимо да се посочи онази информация, която се изисква за същинското обявление за поръчката съгласно приложението и при условие, че тя е налична към момента на публикуване на предварителното обявление. Видно от приложение VIIА, по отношение на обявлението за поръчка няма изискване за посочване на прогнозната стойност.

От това следва, че за да е допустимо определянето на по-кратки срокове при условията на чл. 38, § 4 от Директива 2004/18/ЕО не е необходимо в предварителното обявление да е посочена прогнозна стойност. Предварителното обявление не е част от процедурата по възлагане на обществената поръчка. То има своя относително самостоятелна функция, като основното му предназначение е да информира предварително заинтересованите лица/икономическите оператори за възможни поръчки, които възложителят планира да обяви през годината. С оглед тази негова функция определящо значение има описанието на предмета и условията за изпълнение на поръчката (за справка съображение 36 от Преамбюла на цитираната директива).

Що се отнася до това, че в съдържанието на обявлението за предварителна информация, съгласно приложение VIIА, е предвидено посочване на прогнозна стойност (т. 3), следва да се има предвид, че този текст визира прогнозната обща стойност на всички планирани от възложителя поръчки от съответната категория, със съответния код, а не се отнася за отделна поръчка.

Въз основа на изложеното, противно на изводите на решаващия съд следва, че в разглежданата обществена поръчка не са нарушени изискванията на чл. 38, § 4 от Директива 2004/18/ЕО (съответно чл. 64, ал. 2 ЗОП (отм.) относно възможността да се ползват съкратените срокове.

На следващо място, по отношение на констатацията, отнасяща се до определения от възложителя нов срок за получаване на оферти, който е по-кратък от първоначално определения, е необходимо да се отчетат следните факти и обстоятелства:

Продължителността на периода между датата на публикуване на обявлението 19.12.2012 г. и крайният срок за получаване на оферти, посочен в него - 17.01.2013 г. е 29 дни, а периодът между публикуването на решението за промяна (решението е изпратено за публикуване на 02.01.2013 г. и е публикувано на 03.01.2013 г.) и разписаният в него нов срок за получаване на оферти - 21.01.2013 г. е 18 дни, но подобно тълкуване на разпоредбата на чл. 27а., ал. 5 ЗОП (отм.) е неправилно, тъй като в конкретния случай под понятието "срок за получаване на оферти" не следва да се разбира период със съответната му продължителност, а точно определена крайна дата, тъй като в поле IV. 3.4), озаглавено - "Срок за получаване на оферти или на искания за участие" от образеца на публикуваното обявление за настоящата обществена поръчка, утвърден от АОП, е посочена конкретна дата - 17.01.2013 г., Час: 17:00. Това се обуславя от изричното изискване на разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 14, предложение второ от ЗОП (отм.), съгласно която "Обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко следната информация: място и срок за получаване на офертите". Предвид изложеното настоящият състав не приема констатацията на първоинстанционния съд в мотивите към решението му.

Що се отнася до Методиката за оценка, възползвайки се от възможността по чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), възложителят е избрал критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" с цел избор на изпълнител на обществената поръчка, който предлага най-доброто и ефективно техническо предложение относно разработване на инвестиционните проекти във фаза работни проекти, включително предвидената технология и оборудване за реконструкцията и рехабилитацията на ВиК мрежата на град П., подготвителните дейности, дейностите по изпълнението на строително-монтажните работи, тестванията, въвеждането на обектите в експлоатация.

Разработената методика позволява оценка на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, и характеристики, свързани с опазване на околната среда, напълно в съответствие с предмета на обществената поръчка и предварително обявените условия. Волята на възложителя - община П., бенефициер по проекта, финансиран по ОПОС 2007 - 2013 г., е да изготви законосъобразна документация, която да е свързана с конкретния предмет на поръчката (проектиране и строителство /инженеринг/ на строеж/обект: "Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежата на гр. П.") и да избере икономически най-изгодната оферта измежду възможно най-много на брой предложения.

От доказателствата по делото е видно, че всички препоръки и забележки относно методиката на АОП, извършила предварителен контрол чрез становище с изх. № ПК-ОС-172/17.12.2012 г. и чрез доклад с изх. № ПК-ОС-172/28.12.2012 г., са отразени от възложителя - община П.. Поради това бенефициерът твърди, че не е осъществено нарушение на разпоредбите на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), поради въвеждането на незаконосъобразна методика за оценка на постъпилите от участниците в производството предложения. Съгласно описаната законова разпоредба, методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател, а чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.) разписва указанията за определяне на оценката по всеки показател. Описаната от възложителя Методика за оценка на предложенията е разработена в съответствие с разпоредбата на § 1, т. 8 от Допълнителните разпоредби на ЗОП (отм.), според която: "Икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда и други. Това е видно от самата методика и използването на същите понятия в нея. Одобрената с документацията по обществената поръчка методика за определяне на комплексната оценка на офертите, предвид това, че избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели е изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка, поради което е избрана в съответствие с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.) и основните принципи на закона, регламентирани в чл. 2.

Предвид изложеното, възложителят е формулирал както показателите, така и относителната им тежест и методиката за оценка на офертите, максимално точно и ясно с конкретни цифри и словом е разписан подробно начинът на оценка на техническото предложение по всяка една от петте съставни части от трите основни елементи на първия показател за оценка - "Оценка на Техническото предложение" (ОТ), спазвайки напълно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.).

Субективизмът, който евентуално би се явил при оценката е ограничен до степен на изключване от подробно описаните в образеца на методиката за комплексна оценка компоненти, които трябва да съдържа предложението и които ще бъдат обект на преценка по тези части от двата показателя и трите елемента на първия показател и които ще залегнат в оценката, както и указанията за разработването и съдържанието на техническата оферта/техническото предложение в частите й/му - "Работна програма (текстова част)", "Обяснителна записка" и "Опазване на околната среда по време на изпълнението на предмета на договора ". Възложителят е описал и как следва да бъдат тълкувани използваните от него понятия "ясно", "подробно/подробни", "конкретно/конкретни" и "несъществени". Финансовото предложение се взима предвид на база предложена от участника крайна цена в лева без ДДС. В. е формула за оценка на финансовите предложения. Включено е и становище за действията на комисията при наличието на две или повече оферти с равни комплекси оценки.

Предвид изложеното и противно на изводите на първоинстанционния съд, настоящият състав счита, че възложителят е въвел достатъчни като качество и обем критерии, въз основа на които да се извърши обективна оценка на всяко едно предложение. Чрез включените в документацията разяснения на използваната терминология се осигурява възможността на всеки участник самостоятелно да прецени как да оформи и окомплектова офертата си по такъв начин, че да изтъкне качествата, с които превъзхожда останалите участници, а от там и да завиши получаваната оценка. Възложителят е описал подробно и недвусмислено минималните изисквания към съдържанието на всеки един от подпоказателите и е дал възможност за надграждането им по начин, какъвто всеки заинтересован намери за добре, което ще даде възможност за ясна преценка относно степента на подготвеност за изпълнение на възлаганата по проекта работа. Именно "надграждането" на минималните изисквания гарантира избора на най - подготвения изпълнител, а от там и защитата на държавния и обществен интерес. В. от участващите в процедурата може да постигне присъждане на максималния брой точки, ако прояви активност, разполага с относим ресурс и изложи тези обстоятелства в изискуемата и разбираема за оценителите форма.

Не е налице нарушение на конкурентното начало, заложено като изискване за процедурата по избор на изпълнител, а е гарантирано спазването и прилагането на този принцип при преценка на всяка една оферта. Липсва норма, която да задължава възложител на обществена поръчка да се съобрази с предложената най - ниска цена или да даде строго определена тежест на този показател. До каква степен цената следва да е определяща за избора на изпълнител е въпрос, предоставен на преценка от възложителя във всеки конкретен случай. Освен разумно заплащане за извършената работа, възложителят е длъжен да гарантира своевременно, качествено и безкомпромисно изпълнение на поетия от участника ангажимент. При това положение не винаги най - евтината оферта е тази, която ще гарантира постигането на заложената цел.

С оглед на горното, изводът на първоинстанционния съд за извършени от бенефициера нарушения на разпоредби от ЗОП (отм.) е неправилен. Не е налице елемент на фактическия състав на нередността, т. к. не е осъществено действие на бенефициера в нарушение на правото на ЕС и/или в нарушение на националното право.

Изложените по-горе правни изводи настоящият състав приема и относно договор № Д-342/17.06.2013 г. с предмет "Проектиране и строителство (инженеринг) на обект: "Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустяване", тъй като констатациите на административния орган и мотивите на първоинстанционния съд са идентични и спрямо този договор. Извън тях съображенията на съда обосновали крайния извод за незаконосъобразност на проверявания акт са правилни, поради което атакуваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

По частната жалба:

Същата е неоснователна по следните съображения:

С определение № 368 от 22.11.2017 г. съдът е изменил постановеното съдебно решение в частта за разноските, като на основание чл. 248, ал. 1 ГПК е присъдил в полза на община П. допълнително такива в общ размер на 38 046.06 лв., от които 37 233.60 лв. с включен ДДС - реално заплатено адвокатско възнаграждение и 812.46 лв. - депозит за вещо лице. Позовавайки се на разпоредбата на § 2а от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредбата), АССЗ е счел, че размерът на адвокатското възнаграждение включва начисления косвен данък и той е неразделна част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, поради което следва да се възстанови на жалбоподателя от бюджета на органа, издал акта. Последното е изчислено в размер на 31 028,83 лв. съобразно материалният интерес по делото, представляващ общата сума на регистрираната нередност и съобразно чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредбата.

Определението е правилно.

Настоящата инстанция напълно споделя съображенията на съда, обосновали изводът му за основателност на претенцията на община П. за възстановяване на направените по делото разноски, в размера съобразно чл. 8, ал. 1, т. 6, и § 2а от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. Фактът, че за нуждите на данъчното законодателство, дължимата по едно облигационно правоотношение сума се дели на данъчна основа и начислен данък, не означава, че в частноправните отношения начисленият данък не е част от дължимата парична престация, нито променя частноправния й характер в отношенията между страните, сключили договора. Ето защо, в случаите, когато предоставената от адвоката услуга е облагаема "доставка" по смисъла на ЗДДС, размерът адвокатското възнаграждение включва начисления ДДС и той е неразделна част от дължимото от клиента възнаграждение.

Отговорността за разноските обхваща заплатеното от страната възнаграждение за адвокат - пълномощник. Когато тази услуга попада под приложното поле на ЗДДС, и цената с включено ДДС е заплатена от страната, направените разноски обхващат пълния размер на възнаграждението с ДДС (виж Определение № 109 от 18.02.2016 г. по ч. т. д. № 1983/2015 г. на Върховен касационен съд, I ТО).

Ето защо определението на АССЗ за изменение на решение № 236/18.10.2017 г. по адм. дело № 256/2017 г. е постановено в съответствие с материалния закон и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и предвид своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 1 АПК в полза на община П. се дължат такива в претендирания и доказан със съответните разходооправдателни документи размер от 37 233.60 лева (тридесет и седем хиляди двеста тридесет и три лв., 0.60 ст.), в който размер е включен и сумата на дължимия по сделката ДДС. Т. определеното адвокатското възнаграждение съответства на чл. 8, ал. 1, т. 6, във вр. с § 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което за тази сума ответникът - МОСВ следва да бъде осъден да заплати.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение