Решение № 2522 от 27.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14642/2017 г.

Решение № 2522 от 27.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14642/2017 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 102, ал. 5 от Закона за оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия (ЗОБВВПИ). Образувано е по касационна жалба на "М. П. И." ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. "Шипченски проход" № 46, бл. ..., представлявано от управителя И. Б. Т., чрез адв. Г. Д. от САК, против решение № 6587 от 13.11.2017 г., постановено по адм. дело № 5625/2017 г. по описа на Административен съд - С. - град (АССГ). По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и решаване на спора по същество. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда за законосъобразност на оспорения отказ на зам. директора на Главна дирекция "Национална полиция" (ГДНП) за издаване на разрешение за транспортиране на боеприпаси за унищожаване от складовете на Министерството на отбраната (МО) в К., Камарци, С., З., Л., А., С. и Л. до полигони на сухопътни войски С. и К.. Според формулираните в жалбата и поддържани в съдебно заседание доводи, поисканото разрешение е обосновано с обявена от МО процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Унищожаване на боеприпаси, елементи за тях, взривни вещества и пиротехнически изделия, чрез контролирано изгаряне/взривяване". Касаторът счита, че в случая не е приложима разпоредбата на чл. 21, ал. 3 ЗОБВВПИ, с която органът е мотивирал своя отказ, като акцентира, че процедурата е за унищожаване на взривни вещества и боеприпаси, а не за "утилизация". Сочи, че при самото унищожаване няма последващ продукт, който да бъде придобит по някакъв начин. Твърди, че по тази причина "М. П. И." ЕООД не може да иска издаване на разрешение за придобиване на боеприпасите, предмет на обществената поръчка, т. к. те са собственост на МО и по никакъв начин не следва и няма как да се придобият от изпълнителя. Позовава се на разпоредби от Наредбата за условията и реда за осъществяване на дейностите, свързани с оръжията, боеприпасите и пиротехническите изделия, и контрола над тях във въоръжените сили на Р. Б. (приета с ПМС № 278/30.11.2010 г., обн., ДВ, бр. 96/7.12.2010 г.), като твърди, че Наредбата не изисква специално разрешение за унищожаване на огнестрелни оръжия, взривни вещества, боеприпаси и пиротехнически изделия. Прави разграничение между дейностите по "утилизация" и "унищожаване", като сочи наличие на законодателна празнота относно изискванията към дадено лице за извършване на дейности по унищожаване на боеприпаси. В заключение твърди невъзможност за участие на потенциални изпълнители на съответната обществена поръчка, защото нито едно от лицата не би могло да се снабди с такова разрешително, респ. няма как да представи документ за производство на абсолютно всички видове, подлежащи на унищожение боеприпаси и огнестрелни оръжия. Претендират се разноски за двете инстанции. Ответникът - зам. директорът на ГДНП в писмени бележки изразява становище за неоснователност на оспорването по съображения, че жалбоподателят не отговаря на изискванията на чл. 99, ал. 1 ЗОБВВПИ. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира становище, че съдебното решение не страда от релевираните касационни пороци и следва да се остави в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, същата е неоснователна по следните съображения: С атакуваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на "М. П. И." ЕООД срещу отказ рег. № 3286р-20247/16.05.2017 г. на зам. директора на ГДНП, с който на основание чл. 99, ал. 1, вр. чл. 102, ал. 4 ЗОБВВПИ му е отказано издаването на разрешение за транспортиране на боеприпаси, собственост на МО, от складове на министерството на територията на Р. Б. до полигони на сухопътни войски С. и К.. За да постанови този резултат съдът е формирал решаващ извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, считайки го за издаден от компетентен орган, в надлежна форма, при правилно приложение на процесуалните правила и на материалноправните разпоредби. От фактическа страна по делото е установено, че "М. П. И." ЕООД е подало в ГДНП заявление за издаване на разрешение за транспортиране на боеприпаси за унищожаване от конкретно посочени складове на МО до полигони на сухопътни войски С. и К., към което е приложило документи, че боеприпасите са собственост на МО и е обявена обществена поръчка за тяхното унищожаване, чрез контролирано изгаряне/взривяване. Заявените боеприпаси за транспортиране са: класически боеприпаси - 87,216 тона, инженерни боеприпаси Ч7,5756 тона, авиационни средства за поразяване - 6,6805 тона и зенитни управляеми ракети - 218,492 тона. В хода на административното производство от заявителя са представени допълнително следните документи: Разрешение № 20150123706/13.08.2015 г. (безсрочно) да произвежда боеприпаси, съгласно приложение към разрешението; Разрешение № 20150141007/02.09.2015 г. (валидно до 01.09.2020 г.), да търгува с оръжия, взривни вещества и пиротехнически изделия, съгласно приложение към разрешението; Разрешение № 20150116513/28.04.2015 г. (валидно до 27.04.2020 г.) за употреба на взривни вещества. След оценка на представените документи и при съобразяване на релевантната нормативна уредба зам. директорът на ГДНП е приел, че "М. П. И." ЕООД не отговаря на условията по чл. 99, ал. 1 ЗОБВВПИ за издаване на поисканото разрешение за транспортиране на заявените боеприпаси, вследствие на което е постановил оспореният пред АССГ отказ. Първоинстанционният съд е намерил отказът за законосъобразен, като е потвърдил заключението на административния орган, че спрямо жалбоподателят не са изпълнени законовите изисквания за издаване на исканото разрешение за транспортиране на заявените боеприпаси. Според съда, обратен извод не следва от участието на дружеството в обявената от МО обществена поръчка, т. к. спецификите на поръчката е следвало да се съобразят при формулиране на нейните изисквания, условията към потенциалните изпълнители и прецизиране клаузите на проекта за договор, които участниците са задължени да приемат. Решението е валидно, допустимо и правилно. В съответствие с точно установените фактически обстоятелства и релевантната правна уредба, съдът е направил верен извод за законосъобразност на оспорения отказ, като мотивите му се възприемат изцяло от касационния състав. Спорът по делото се свежда до въпросите дали са налице материалноправните предпоставки за издаване на заявения от жалбоподателя оправомощаващ акт и какво е правното значение на обстоятелството, че транспортирането на заявените боеприпаси е по повод участието на жалбоподателя в обявена от МО обществена поръчка за унищожаването им, а не за тяхната утилизация, и налице ли е празнота в закона досежно изискванията към дадено лице за извършване на възложените дейности. Съответна на закона е преценката на първоинстанционния съд, че "М. П. И." ЕООД не е установило със съответните документи, че отговаря на условията по чл. 99, ал. 1 ЗОБВВПИ за издаване на поисканото разрешение за транспортиране на боеприпаси за унищожаване от складове на МО до полигони на сухопътни войски С. и К.. Съгласно цитираната разпоредба, разрешение за транспортиране на взривни вещества, пиротехнически изделия, огнестрелни оръжия и боеприпаси на територията на Р. Б. се издава на физически и юридически лица, регистрирани като търговци, юридически лица с нестопанска цел, регистрирани по националното законодателство на държава членка и на лица, създадени със закон или с акт на Министерския съвет, получили разрешение за производство, търговия, придобиване и/или съхранение по реда на този закон, от директора на ГДНП на МВР или от оправомощено от него длъжностно лице, или от началника на РУ на МВР, на чиято територия ще бъдат транспортирани. Случаите, в които не се изисква разрешение са изчерпателно посочени в закона, а именно: за транспортиране на фойерверки от категория 1, от категории 2 и 3 за количествата, посочени в чл. 53, както и за сценични пиротехнически изделия от категориите Т1 и Т2 в количества до 10 кг брутно тегло (чл. 99, ал. 5 ЗОБВВПИ); за транспортиране на боеприпаси за неогнестрелно оръжие (чл. 99, ал. 6 ЗОБВВПИ). Нормата на чл. 99, ал. 1 ЗОБВВПИ съответства на чл. 9, § 3 от Директива 93/15/ЕИО на Съвета от 5 април 1993 г. за хармонизиране на разпоредбите, свързани с пускането на пазара и надзора на взривни вещества с гражданско предназначение, съгласно която получателят трябва да получи одобрение за трансфера на взривните вещества от компетентния орган на получаващата страна. Компетентният орган проверява дали получателят е юридически упълномощен да придобива взривни вещества и дали притежава необходимите лицензии или разрешителни. Лицето, отговарящо за трансфера трябва да нотифицира компетентните органи на държавите-членки на транзита или държавите-членки, през които преминават взривните вещества или тези държави, чието одобрение се изисква. По смисъла на Директивата "одобрение за трансфер" означава взето решение, което позволява предвиден трансфер на взривни вещества в рамките на Общността (чл. 1, § 4). Същият смисъл е вложен и във визираната национална норма, а фактическият й състав показва, че разрешението за транспортиране на взривни вещества, пиротехнически изделия, огнестрелни оръжия и боеприпаси е функция на предходно издадени по реда на ЗОБВВПИ оправомощаващи актове, а именно: за производство (чл. 13 и сл. ЗОБВВПИ), за търговия (чл. 35 и сл. с. з.), за придобиване (чл. 50 и чл. 51) и/или за съхранение (чл. 56) на оръжия, боеприпаси, взривни вещества и пиротехнически изделия (ОБВВПИ). Наред с това обектът на коментираното разрешение (конкретните ОБВВПИ, които ще се транспортират) е производен на издадените разрешения за производство, търговия, придобиване и/или съхранение, т. к. последните важат само за посочените в тях видове (Арг. чл. 21, ал. 3 и чл. 39, ал. 2 ЗОБВВПИ). В конкретния случай няма спор и това се установява от представените по делото доказателства, че поисканото от "М. П. И." ЕООД разрешение за транспортиране касае боеприпаси, които не са сред изброените видове в приложенията към разрешенията, представени пред административния орган, т. е. не са изпълнени изискванията на чл. 99, ал. 1 ЗОБВВПИ. Не са налице и хипотезите, при които законът не изисква визирания в нормата оправомощаващ акт. Както в първоинстанционното производство, така и пред настоящата инстанция се застъпва защитна теза, обоснована от обстоятелството, че дружеството участва в обявена от МО обществена поръчка с предмет унищожаване на боеприпаси, елементи за тях, взривни вещества и пиротехнически изделия, като се поддържа, че тези дейности не предполагат издаване на разрешение за транспортирането им, т. е. жалбоподателят не оспорва, че не отговаря на условията на чл. 99, ал. 1 ЗОБВВПИ, а твърди, че в случая, с оглед възложените от МО дейности, разрешение по тази разпоредба не се изисква. Доводи в подкрепа на тезата му са неоснователни. Противно на развитите в жалбата съображения ЗОБВВПИ и Наредбата по чл. 2, ал. 2 с. з. уреждат условията и редът за осъществяване на дейностите с оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия (ОБВВПИ) и контролът над тях във и от въоръжените сили на Р. Б., включително за тяхното бракуване, унищожаване и утилизация (чл. 1, ал. 1, т. 7 и т. 8), като без да ги разграничава, подчинява последните дейности на регламентирания в Г. П., раздел I разрешителен режим за транспортиране. Това е оправдано от гледна точка на целта на закона да обслужва особен род обществени отношения, възникващи във връзка с придобиването, съхранението, носенето и употребата на ОБВВПИ, които отношения безспорно налагат спазване на специален режим и упражняване на пряк контрол върху дейностите от страна на компетентните органи. Касае се за технически средства, чиято употреба разкрива висок риск от обществена опасност и императивно въведеният разрешителен режим, подчинен преди всичко на публичния интерес, цели да не се допуска създаване на условия за извършване на престъпления, нарушения и злополуки и своевременното им предотвратяване, пресичане и разкриване. Ето защо, противно на изложените в касационната жалба доводи, е без значение дали транспортираните боеприпаси подлежат на унищожаване или утилизация. Не такъв е смисълът и духът на нормативната регламентация, изискваща във всеки един случай, когато се касае за извършване на дейности по чл. 1, ал. 1, т. 7 и 8 ЗОБВВПИ, административният орган да прави преценка за наличието на условията за издаване на искания благоприятстващ административен акт. Обратен извод не следва и от сравнителния анализ на разпоредбите на чл. 83 и чл. 84 Наредбата. Цитираното от касатора изискване на чл. 83, ал. 6 за наличие на разрешение за производство на ОБВВПИ за дейност "утилизация" е доразвитие на разпоредбата на чл. 151 ЗОБВВПИ, която я дефинира като процес на необратимо преобразуване чрез разснарядяване на отделни съставни елементи с последващо използване на отпадъчните барути, взривни вещества, празна опаковка, черни и цветни метали. По силата на чл. 151, ал. 3 ЗОБВВПИ утилизация могат да извършват само лица, които притежават разрешение за производство на оръжия и боеприпаси. Тази регламентация, обаче не дава основание за възприемане на стеснителното тълкуване на жалбоподателя на нормите, касаещи унищожаването на ОБВВПИ и тяхното транспортиране. На следващо място, наличието на разрешение за транспортиране по чл. 99, ал. 1 ЗОБВВПИ, вкл. при унищожаване на ОБВВПИ, е оправдано от гледна точка на особеностите на въпросните технически средства, на спецификите и изискванията при осъществяване на техния трансфер, като се държи сметка и на обществения интерес за минимизиране на рисковете при транспортиране на ОБВВПИ. В закона не е посочено какво се включва в понятието "транспортиране" на взривни вещества, пиротехнически изделия, огнестрелни оръжия и боеприпаси, но описание на дейностите се съдържат в разпоредби от подзаконови актове, които за целите на правилното приложение на закона по аналогия следва да се имат предвид и в случая (при съобразяване на изключението по чл. 2, ал. 1 ЗОБВВПИ). Съгласно чл. 17 от Наредба за условията и реда за осъществяване на дейностите, свързани с оръжията, боеприпасите и пиротехническите изделия, и контрола над тях в Главна дирекция "Охрана" и Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" към Министерството на правосъдието (приета с ПМС № 71 от 5.04.2012 г., обн., ДВ, бр. 29/10.04.2012 г.) транспортирането на оръжията, боеприпасите и пиротехническите изделия включва превоза им от едно място до друго и свързаните с това дейности, като опаковане, маркиране, престой, времето за престой при товарене и разтоварване в транспортните средства и охраната им. Аналогични са разпоредбите на чл. 15 от Наредба за условията и реда за осъществяване на дейностите, свързани с оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия, и контрола над тях в държавна агенция "Национална сигурност" (приета с ПМС № 92 от 21.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 33/26.04.2016 г.); чл. 16 от Наредба за условията и реда за осъществяване на дейностите, свързани с оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия, и контрола над тях в Националната служба за охрана (приета с ПМС № 70 от 21.03.2011 г., обн., ДВ, бр. 26/29.03.2011 г.); чл. 16 от Наредба за условията и реда за осъществяване на дейностите, свързани с оръжията, боеприпасите, взривните вещества и пиротехническите изделия, и контрола над тях в Министерството на вътрешните работи (приета с ПМС № 96 от 12.04.2011 г., обн., ДВ, бр. 32/19.04.2011 г.). Следователно обективното изпълнение на дейностите по транспортиране на ОБВВПИ предполага спазване на регламентите за работа с опасни стоки или опасни отпадъци, които се отнасят за транспортирането на боеприпасите и взривните вещества, предназначени за унищожаване. Контролът включва проверки за установяване дали дейностите с ОБВВПИ се извършват при съблюдаване изискванията на действащото законодателство и в съответствие с издадените разрешения (Арг.: чл. 152, ал. 1 ЗОБВВПИ и чл. 4, ал. 1 от Наредба № Iз-2205/26.10.2012 г. за условията и реда за извършване на контрол върху дейностите с оръжия, боеприпаси, взривни вещества и пиротехнически издели, обн., ДВ, бр. 85 от 6.11.2012 г., изм., бр. 95 от 29.11.2016 г., в сила от 29.11.2016 г.). Несподелими са и възраженията на касатора, основаващи се на участието му в обявената от МО обществена поръчка с предмет "Унищожаване на боеприпаси, елементи за тях, взривни вещества и пиротехнически изделия, чрез контролирано изгаряне/взривяване". На интернет сайта на Агенцията по обществени поръчки http:/***************** както и на сайта на възложителя http:/************са публикувани решението за откриване на въпросната обществена поръчка, обявлението, одобрената документация, протоколите от работата на комисията, както и Решение № 37 от 05.06.2017 г. на министъра на отбраната за прекратяване на процедурата, т. к. е било подадено само едно заявление за участие от Консорциум "МПИ - Г. Д.". От въпросните публично оповестени документи могат да се направят следните изводи: Първо, обратно на твърдението на процесуалния представител на касатора, изразено и в съдебно заседание, "М. П. И." ЕООД не е участник в обявената процедура, съгласно дадената в т. 59 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки (ЗОП) легална дефиниция на това понятие, респ. дружеството не е подало оферта и няма интерес от получаването на обществената поръчка. Второ, фактът, че в процедурата е подадена оферта от друг стопански субект опровергава защитна теза на жалбоподателя, че направеното от съда тълкуване на закона прави фактически невъзможно участието на който и да бил от изпълнителите на съответната обществена поръчка, защото нито едно от лицата, които могат да участват по тази процедура, не биха могли да се снабдят с такова разрешително, т. к. няма как да представят документ за производство на абсолютно всички видове боеприпаси и огнестрелни оръжия, които подлежат на унищожаване. Видно от актовете на възложителя, заявлението на Консорциум "МПИ - Г. Д." отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор за всяка една от четирите обособени позиции, за които участва. Трето, в случай, че "М. П. И." ЕООД претендира наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания дружеството, по аргумент от чл. 196, ал. 3, вр. ал. 1 ЗОП, е могло да защити правата си като оспори решението на възложителя за възлагане на обществената поръчка пред Комисията за защита на конкуренцията - обстоятелство, което не е установено по делото. По изложените съображения настоящият състав намира, че не са налице визираните в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което решението на АССГ, като правилно, следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК в полза на ГДНП се дължат такива в размер на 100 (сто) лева - юрисконсултско възнаграждение определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1- во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение