Решение № 12533 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2015 г.

Решение № 12533 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9269/2015 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "СЪННИКОМ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от прокуриста Бисер Любомиров Павлов, подадена против решение № 526 от 30.06.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-347/2015 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Маджарова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилно приложение на материалния закон и игнориране на възраженията срещу атакуваното решение на възложителя. Касаторът оспорва изводите на Комисията относно своето отстраняване от участие в процесната възлагателна процедура и излага доводи за отстраняване на класираните на второ и трето място участници. Моли Върховния административен съд да отмени обжалвано решение, като незаконсъобразно и необосновано. Претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от изпълнителния директор доц. д-р Григорий Неделков, оспорва касационната жалба с писмено становище, с което пледира за отхвърлянето й и заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ЕТ "ВАСИЛ ИВАНОВ КОСТОВ" не изразява мнение по касационната жалба. Заинтересованите страни - ДЗЗД "СТРОЙКОМ-МАРСЕН" с участници в обединението: "ТАНДЕМ 1" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София и "МАРСЕН" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Плевен, оспорват касационната жалба с писмено становище, с което претендират оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ЦАРИЦА ЙОАННА 2015" с участници в обединението: "БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ 77" ЕООД и "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД оспорват касационната жалба с писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Калъпова и чрез управителя на "БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ 77" ЕООД Милена Георгиева, които считат, че правилно КЗК е установила, че представената оферта от "Съником" ЕООД не съответства на изискването на възложителя, тъй като тя е с повече от 50% по-благоприятна спрямо публикувания Справочник за цените в строителството. Юрисконсулт Калъпова претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото офертата на жалбоподателя не отговаря на изискванията на възложителя и е неоснователно твърдението в жалбата, че относно предложението по показател "Допълнителни разходи за транспорт и механизация" е следвало да се вземе предвид неговата стойност, понеже такава възможност в документа на възложителя не е посочена, изискването е стойността в % да не е с 50 % по-благоприятно от посочените в справочника. Неоснователно е възражението, че помощната комисия е следвало да приложи чл. 70, ал. 1 от ЗОП, която процедура се прилага по отношение на предложения, които отговарят на изискванията на възложителя. Според участващия по делото прокурор правилно КЗК приема, че жалбоподателят няма правен интерес от отстраняването и на други участници в обществената поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "СЪННИКОМ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 526 от 30.06.2015 г. е оставена без уважение жалбата на "СЪННИКОМ" ЕООД, гр. София срещу решение № РД-03-45/26.05.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД за класиране на участниците и определяне на потенциалните изпълнители за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на ремонтно-възстановителни СМР на сгради и сградни инсталации на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД", открита с решение № 18/27.02.2015 г. на възложителя; възложено е на "СЪННИКОМ" ЕООД, гр. София, да заплати на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД направените в хода на производството пред КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер 500 лева; възложено е на "СЪННИКОМ" ЕООД, гр. София, да заплати на "БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ 77" ЕООД, и "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД, (партньори в ДЗЗД "ЦАРИЦА ЙОАННА 2015") направените от тях разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева; оставено е без уважение искането на "СЪННИКОМ" ЕООД, гр. София, за възлагане на направени в производството разноски; оставено е без уважение искането на ДЗЗД "СТРОЙКОМ-МАРСЕН" за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този разултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от изискванията на възложителя, които са обявени с документацията за участие. Органът по преразглеждането е анализирал твърденията на жалбоподателя и ги е счел за неоснователни, от което е извел заключение, че атакуваната процедура за възлагане на обществена поръчка е проведена законосъобразно при стриктно спазване на методиката за оценка на офертите и на останалите компоненти на утвърдената документация за участие. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съобразено с приложимите материалноправни норми на специалния закон - ЗОП. При постановяване на оспорения акт на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 18/27.02.2015 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: "Извършване на ремонтно-възстановителни СМР на сгради и сградни инсталации на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията за участие, раздел "Пълно описание на обекта на поръчката" е регламентирано следното: "Единичните цени за изпълнението на непредвидени видове строително-монтажни работи да бъдат съставени на база количество на преки разходи за труд, материали и механизация съгласно УСН. Няма да се допускат до оценяване оферти, посочили непазарни ценообразуващи показатели, чиито стойности са с 50 % по-благоприятни от публично известните такива, публикувани в "Справочник за цените в строителството", бр. 4/2014 г., чиято извадка е валидна към януари 2015 г.". Към преписката е приложено копие на "Справочник за цените в строителството", бр. 4/2014 г. издаван от издателска къща с книжарница за строителството "Даниел СГ" ООД, на стр. 11 от който справочник е записано, че допълнителните разходи се договарят в процент от цената на труда и механизацията, като в този брой на справочника са 88 % за труда и 28 % за механизацията. В обявената Методика за определяне на комплексната оценка на офертата за показател П2 "Ценообразуващи показатели за непредвидени СМР" - до 10, т. е предвидено, че оценката се получава по формулата: П2 = ТП2.1. + ТП2.2. + ТП2.3. + ТП2.4. + ТП2.5., където ТП2.1. е Средна часова ставка, ТП2.2. - Допълнителни разходи върху труд, ТП2.3. - Допълнителни разходи за транспорт и механизация, ТП2.4. - Доставно-складови разходи за материали и ТП2.5. - Печалба. За подпоказател ТП2.3. "Допълнителни разходи за транспорт и механизация" - до 2, т. е посочено, че се изразява с цифра, представляваща съотношението между най-ниския процент от стойността за допълнителни разходи за транспорт и механизация, предложен от всички участници към предложената цена на участника, умножено по коефициент 2: ТП2.3 = предложен най-нисък процент за доп. разходи механизация (%) / процент за доп. р-ди механизация в офертата на участника (%) х 2. С решение за промяна № 21/12.03.2015 г. Приложение № 15 "Ценово предложение. Количествено-стойностна сметка" е допълнено, че участниците следва да попълнят "Ценообразуващи показатели за непредвидени РСМР": "Средна часова ставка - ... лв./ч/час; Допълнителни разходи за труд - ... %, Допълнителни разходи за транспорт и механизация - ... %; Доставно-складови разходи за материали - ..%; Печалба - .. %. Цена на материали - публично известна". Между страните няма спор относно обстоятелството, че назначената от възложителя комисия по провеждане на процедурата е обективирала дейността си в Протокол № 1 от 2.04.2015 г., Протокол № 2 от 23.04.2015 и Протокол № 3 от 26.05.2015 г. От текста на последния протокол е видно, че са разгледани ценовите предложения на допуснатите до този етап участници и в табличен вид са записани предложените от достигналите до този етап 12 участника оферирани цени и предложенията им по подпоказатели ТП2.1, ТП2.2., ТП2.3., ТП2.4. и ТП2.5. В същия протокол е отразено, че няма да се допускат до оценяване оферти, посочили непазарни ценообразуващи показатели, чиито стойности са с 50 % по-благоприятни от публично известните такива, публикувани в "Справочник за цените в строителството", бр. 4/2014 г. Помощният орган на възложителя е посочил, че съгласно заложеното изискване и при спазване на публикуваните данни в Справочника, участниците не следва да оферират за отделните показатели по-ниски от следните стойности: "Допълнителни разходи за труд" - не по-малко от 44 %; "Допълнителни разходи за транспорт и механизация" - не по-малко от 14 % и "Доставно-складови разходи" - не по-малко от 2,5%. Относно ценовото предложение на дружеството - жалбоподател е записано, че за подпоказател ТП2.3. "Допълнителни разходи за транспорт и механизация" е предложена стойност от 5 %, поради което комисията е счела, че тя не съответства на изискването на възложителя, защото предложената от "СЪННИКОМ" ЕООД стойност по този показател е с повече от 50% по-благоприятна в сравнение с разходите за механизация, определени в "Справочник за цените на строителството", бр. 4/2014 г. По тази причина комисията е предложила на възложителя горепосоченият участник да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Въз основа на протоколите от работата на комисията и резултатите, отразени в тези протоколи възложителят е издал процесното решение № РД-03-45/26.05.2015 г., с което е обявил класирането на участниците и е определил класираните на първо, второ и трето място за потенциални изпълнители на обществената поръчка, с които да се сключи рамковото споразумение. Класирани са общо шест участника, като на първо място е класиран участникът ЕТ "ВАСИЛ ИВАНОВ КОСТОВ", на второ място ДЗЗД "СТРОЙКОМ-МАРСЕН", а на трето ДЗЗД "ЦАРИЦА ЙОАННА 2015". Със същото решение "СЪННИКОМ" ЕООД, гр. София е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотив, че е оферираната стойност по подпоказател ТП2.3. "Допълнителни разходи за транспорт и механизация" не отговаря на изискванията на възложителя, като подробни мотиви за отстраняване на участниците се съдържат в Протокол № 2 от 23.04.2015 и Протокол № 3 от 26.05.2015 г. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Основното възражение на жалбоподателя, поддържано в процеса пред КЗК и в касационното производство е против начина на изчисление стойността на предложените допълнителни разходи за транспорт и механизация. Становището на касатора е, че помощният орган на възложителя се е отклонил от обявената методика при преценката по подпоказател ТП 2.3. "Допълнителни разходи за транспорт и механизация", с оглед на което при преценката дали предложението по спорния подпоказател е с повече от 50% по-благоприятно от разходите за механизация, е следвало да изчисли левовата равностойност на предложението и да начисли предложените 5% от цената на заявените "Разходи за транспорт и механизация". Съдът не споделя тази теза, защото съобразно влязлото в сила решение за промяна № 21 от 12.03.2015 г. участниците следва да попълнят "Ценообразуващи показатели за непредвидени РСМР": "Средна часова ставка - ... лв./ч/час; Допълнителни разходи за труд - ... %, Допълнителни разходи за транспорт и механизация - ... 5%." Следователно изискването на възложителя е допълнителните разходи за транспорт и механизация да бъдат заявени от участниците в процент. В изпълнение на това изискване жалбоподателят е предложил допълнителните разходи за транспорт и механизация - 5%, която стойност е по-ниска от посочените по- горе 14%. При тези данни съдът счита, че помощният орган на възложителя е действал законосъобразно и точно е приложил изискванията на възложителя, според които няма да се допускат до оценяване оферти, посочили непазарни ценообразуващи показатели, чиито стойности са с 50 % по-благоприятни от публикуваните в "Справочник за цените в строителството", бр. 4/2014 г. Назначената от възложителя комисия правилно е констатирала, че в цитирания справочник е записано, че допълнителните разходи се договарят в процент от цената на труда и механизацията, като в този брой на справочника са 88 % за труда и 28 % за механизацията. Следователно при спазване на публикуваните данни в справочника, участниците не следва да оферират за допълнителни разходи за механизация по-ниски от 14 %. В случая обаче участникът е предложил стойност от 5% и по отношение на нея правилно е установено, че е по- ниска от минималната посочена стойност от 14%. Съдът счита, че жалбоподателят без основание се позовава на предвиденото в обявената методика изчисление по подпоказател ТП2.3. "Допълнителни разходи за транспорт и механизация", като съотношение между най- ниския процент от стойността за допълнителни разходи за транспорт и механизация, предложен от всички участници към предложената цена на участника, умножено по коефициент 2. По този начин се оценява ценовото предложение на съответния участник, относно което помощният орган на възложителя е установил, че отговаря на изискванията на документацията за участие. В настоящата хипотеза обаче е констатирано несъответствие с обявените императивни изисквания - участникът е предложил 5% допълнителни разходи за транспорт и механизация, който процент е по- нисък от 14%, което обстоятелство е наложило недопускане на този участник до оценяване на ценовото му предложение. Неоснователно е твърдението на касатора, че за да прецени дали предложението е с повече от 50 % по-благоприятно от разходите за механизация, комисията е следвало да изчисли левовата равностойност на предложението, като начисли 5% от цената на "Разходи за транспорт и механизация". Тъй като в обявената документация не е регламентирано, че преценката за съответствие ще се извършва след изчисление на конкретна левова равностойност, решаващият съдебен състав счита, че помощният орган на възложителя е осъществил преценката си изцяло в съответствие с изискванията на възложителя. Не може да се възприеме възражението на жалбоподателя, че в приложимия "Справочник за цените в строителството", бр. 4/2014 г., е вписано, че стойностите в него имат само информативен характер и нямат обвързващо значение. В случая възложителят изрично се е позовал на визирания справочник и е препратил към регламентацията в него, поради което изискванията на този справочник са станали задължителни за участниците в процедурата и за назначената от възложителя комисия. Ако жалбоподателят е считал, че не следва да се осъществява препращане към "Справочника за цените в строителството" е разполагал с възможността да обжалва решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация за участие, но това не е направено, от което следва, че се е съгласил с така зададените условия от възложителя. Без основание е твърдението на жалбоподателя, че стойността на подпоказател ТП 2.3. "Допълнителни разходи за транспорт и механизация" не влияе значително върху крайната единична цена за съответния вид непредвидени СМР, защото несъобразяването на участниците с всяко от обявените условия за участие води до тяхното отстраняване. В Пълното описание на обекта на поръчката изрично е записано, че няма да се допускат до оценяване оферти, посочили непазарни ценообразуващи показатели, чиито стойности са с 50 % по-благоприятни от публично известните такива, публикувани в "Справочник за цените в строителството", бр. 4/2014 г. Съдът намира за законосъобразен изводът на КЗК, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение, като не е изискал от "СЪННИКОМ" ЕООД писмена обосновка по реда на чл. 70 от ЗОП по подпоказател ТП 2.3. "Допълнителни разходи за транспорт и механизация". Нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е приложима само относно предложения, които съответстват на условията за участие, а в конкретната хипотеза е установено, че спорната част от ценовото предложение на жалбоподателя относно ТП 2.3. "Допълнителни разходи за транспорт и механизация" не отговаря на изискванията на възложителя. По оплакването на касационния жалбоподател за несъответствие на класираните на второ и трето място участници ДЗЗД "СТРОЙКОМ-МАРСЕН" и ДЗЗД "ЦАРИЦА ЙОАННА 2015" с изискванията на възложителя, заложени в раздел III от обявлението, т. III. 2.3. "Технически възможности" съдът счита следното: По това възражение КЗК правилно се е произнесла, че в случая оспорената възлагателна процедура е за сключване на рамково споразумение с трима потенциални изпълнители и са класирани общо шестима участници, отговарящи на изискванията на документацията за участие. Това означава, че ако евентуално се констатира несъответствие в документите за подбор на посочените от жалбоподателя двама участника, в процедурата са участвали още четирима участници, които са надлежно оценени и класирани, срещу които жалбоподателят не е изложил възражения. Съдът споделя становището на КЗК, че хипотетичната отмяна на обжалваното решение не би могла да ползва жалбоподателя, защото той е отстранен законосъобразно от участие в процедурата, с оглед на което няма личен и непосредствен интерес да оспорва допускането и оценяването на класираните на второ и трето място участници ДЗЗД "СТРОЙКОМ-МАРСЕН" и ДЗЗД "ЦАРИЦА ЙОАННА 2015". Такъв интерес биха имали само класираните на четвърто, пето и шесто място участници, но жалбоподателят не разполага с възможност да защитава техни интереси. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й, като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, касационният жалбоподател следва да заплати на "БИЛД ИНЖЕНЕРИНГ 77" ЕООД и "БУЛСТРОЙ ГРУП" ООД, в качеството им на участници в ДЗЗД "ЦАРИЦА ЙОАННА 2015" направените от тях разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева. Относно претенциите на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД и на ДЗЗД "СТРОЙКОМ-МАРСЕН" с участници: "ТАНДЕМ 1" ЕООД, и "МАРСЕН" ООД, за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, съдът счита, че са неоснователни, защото представените писмени становища от посочените дружества не са подписани от юрисконсулти. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,