Решение № 12378 от 4.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8841/2011 г.

Решение № 12378 от 4.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8841/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Пътстрой" ООД, гр. Стара Загора и "Девня Трейд" ООД, гр. Варна, като участници в ДЗЗД "Крумовград 2011", подадена чрез управителя на дружеството С. П. Ж., против решение № 732 от 9.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК - 500/2011 г. С жалбата се оспорват изводите на комисията относно допустимостта на офертата на този участник. Жалбоподателят си позовава на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и твърди, че възложителят не му е изпратил препис от протокола, в който да е вписано какви документи още следва да се представят и не му е даден срок за прилагането им към офертата. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като постановено при съществени нарушения на процесуалния и материалния закон. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна Инфраструктура", гр. София оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Кондов, който в съдебно заседание и с писмени бележки излага подробни доводи за оставяне в сила на атакуваните решения на КЗК и възложителя, като правилни и законосъобразни. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Пътно Строителна Компания ЕС БИ ЕС" АД, гр. Стара Загора не заявява становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на участниците в ДЗЗД "Крумовград 2011" е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 732 от 9.06.2011 г. КЗК е оставила без уважение жалба вх. № ВХР-965/2.05.2011 г., подадена от ДЗЗД "Крумовград 2011" срещу решение № 86/20.04.2011 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект BG161PO001/2.1-01/2007/001-028 "Лот 28: Рехабилитация на път III-591 Крумовград - яз. Студен кладенец от км 0+000 до км 24+860, с дължина 24,860 км, област Кърджали", открита с решение № 290 от 30.12.2010 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че с процесното решение на възложителя е отстранен от процедурата незаконосъобразно. Възражението на ДЗЗД "Крумовград 2011" е, че конкурсната комисия и възложителят погрешно са преценили, че предложеното в офертата му лице за ръководител строеж не отговаря на изискването поставено в т. 6.1.4.1. от Документацията за участие, защото комисията, констатирайки тази нередност не го е уведомила и не е определила срок за представяне на изискуемия документ - валидно сключен трудов договор с ръководителя на строежа, с което е нарушила на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. КЗК е установила, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на обжалваното решение на възложителя не са осъществени отклонения от указанията и изискванията в утвърдената конкурсна документация и от императивните норми на ЗОП, от което е изведен извод, че процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка не е опорочена и е проведена законосъобразно. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи отменителни основания. КЗК точно е констатирала, че с решение № 290 от 30.12.2010 г. на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е открита "открита" по вид процедура за възлагане обществена поръчка с предмет: "Определяна на изпълнител за строителството на обект BG161PO001/2.1-01/2007/001-028:Лот 28 "Рехабилитация на път III-591 Крумовград - яз. Студен кладенец от км 0 +000 до км 24+860, с дължина 24,860 км, област Кърджали". Със същото решение са одобрени Обявлението и документацията за участие. В раздел III. 2.3. "Технически възможности" от Обявлението е отразено, че участникът следва да разполага с инженерно-технически персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството. В раздел VI. 6.1.4.1. "Изисквания и доказателства за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация на участниците в обществената поръчка" от Обявлението е вписано, че лицето, предложено за позиция "ръководител на строежа" трябва да отговаря на условията по чл. 163а от ЗУТ и да има минимум 10 години общ трудов стаж като строителен инженер, от които минимум 7 години опит в пътния сектор и минимум 4 години на позиция ръководител на строеж или заместник ръководител при строителство на пътни обекти. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ регламентира, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите". В Протокол № 2 от 1.03.2011 г. е отразена работата на комисията по проверка на съответствието на документите в Плик № 1 с изискванията за подбор, поставени от възложителя и е вписано, че в плик № 1 от офертата на участника ДЗЗД "Крумовград 2011" се съдържа граждански договор за извършване на работа чрез личен труд, сключен между "Пътстрой" ООД - възложител, и инж. Иван Георгиев - изпълнител, като предметът на договора е извършване на дейност като ръководител обект. Назначената от възложителя комисия е преценила, че офертата на горепосочения участник не съответства на изискването за ръководител на строежа да е назначен по трудов договор, съобразно чл. 163а от ЗУТ, с оглед на което конкурсната комисия е предложила за отстраняване ДЗЗД "Крумовград 2011" на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Както пред КЗК, така и пред съда, жалбоподателят развива тезата, че конкурсната комисия е била длъжна да му изпрати препис от протокола и да му даде срок за отстраняване на констатирания недостатък, позовавайки се на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото то не е съобразено с фактите по делото и с приложимата в случая разпоредба на чл. 68, ал. 10 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, комисията в протокол № 1 описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности в офертите на участниците и посочва вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително от тях, тоест да се представят документи, които са налични, но са пропуснати да се приложат към офертата. Конкретният случай не попада в тази хипотеза, защото в офертата на ДЗЗД "Крумовград 2011" е приложен сключен граждански договор с предмет извършване на дейност от лицето инж. Иван Георгиев като ръководител строеж, от което следва, че няма как същото правоотношение между същите страни, към датата на подаване на офертата да е уредено и чрез трудово правоотношение. Ето защо съдът счита, че КЗК правилно е преценила, че конкурсната комисия в последващия етап от процедурата, визиран в чл. 68, ал. 10 от ЗОП и отразен в Протокол № 2 от от 1.03.2011 г. е установила несъответствието на предложения граждански договор за назначаване на ръководител на строежа в офертата на ДЗЗД "Крумовград 2011" с изискването на възложителя същото лице да е назначен по трудов договор. В приложимата разпоредба на чл. 68, ал. 10 от ЗОП законодателят не е предвидил даване на възможност за отстраняване на недостатъци, поради което КЗК правилно е счела, че комисията по разглеждане на офертите и възложителят не са осъществили нарушение на посочената норма. Относно оплакването на жалбоподателя за неизпращане от конкурсната комисия на протокола с констатациите си до всички участници в процедурата, органът по преразглеждането точно е констатирал, че също липсва нарушение. От представените с административната преписка пред КЗК доказателства е видно, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила това свое задължение като е изпратила протокол № 1, отразяващ действията й по чл. 68, ал. 3, 4, 5, 6, 7 и 8 от ЗОП на всички участници в процедурата, за което има приложени факс известия /известието до жалбоподателя е приложено на стр. 296 от папка 1.4. от преписката/. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 122з от ЗОП и чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателите следва да заплатят на ответника Агенция "Пътна Инфраструктура" юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен съобразно чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение