Решение № 986 от 26.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9807/2020 г.

Решение № 986 от 26.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9807/2020 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по реда на гл. ХІІ от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК във вр. с чл. 141, ал. 4 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Аксешън мецанин капитал III кооператиеф У. А., холандско юридически лице - кооперация, като правоприемник на Мезанин Клоутинг Б. В, представено от адв. срещу решение № 3424/30.06.2020 г. на Административен съд София-град /АССГ/ по адм. д. № 1641/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на търговеца против становище за липса на основание за прилагане на Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане /СИДД0/ № П-22222519016790-108-001/24.06.2019 г., издадено от орган по приходите при ТД на НАП – София. Доводите на касатора са за неправилност на първоинстанционното решение заради нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон. Към първата категория основания отнася пропускът на съда да се произнесе по доводите за пропускане на срока по чл. 141, ал. 1, изр. 2 ДОПК за издаване на становището за наличие или липса на основания за прилагане на СИДДО. Според него този срок е изтекъл към 24.06.2019 г., поради което е съществувало мълчаливо съгласие за издаване на становище за наличие на основания за прилагане на СИДДО с Кралство Холандия и изричното становище за липса на основания за прилагане на СИДДО е нищожно. Оспорва изводите на съда за отсъствие на предпоставките на чл. 136, ал. 1, т. 2 ДОПК за прилагане на Спогодбата, както и констатациите му, че нито той, нито праводателят му са действителни притежатели на доходите от лихви. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и обявяване на нищожността на становището за липса на основание за прилагане на СИДДО и на потвърждаващото го решение на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София. Претендира деловодни разноски. Ответникът по касация – директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София отрича основателността на жалбата. Иска присъждане на разноски за касационното съдебно производство. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. При проверката по чл. 218 от АПК и като обсъди доводите на страните, съдът прие следното: С оспореното пред АССГ становище на орган по приходите от ТД на НАП София е отказано прилагането на СИДДО с Кралство Холандия по искане на Аксешън мецанин капитал III кооператиеф У. А., холандско юридически лице - кооперация, като правоприемник на Мезанин Клоутинг Б. В. Холандската кооперация е претендирала прилагане на данъчни облекчения в размер 65 392. 47 лева по СИДДО за доходи от лихви в общ размер 653 924. 74 лева, получени през 2017 г. с платец "Ремикс глобал" АД. Според органа по приходите липсва основание за прилагане на чл. 11, ал. 1 от СИДДО с Холандия, тъй като чуждестранното лице не е действителен получател на доходите от лихви и не отговаря на изискванията на чл. 136, т. 2 ДОПК и чл. 11, ал. 1 от СИДДО. Позицията на органите по приходите е обобщена на страници 17 и 18 от постановеното при оспорването по административен ред на становището решение № 2115/16.12.2019 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" София. Същината й е основана на разбирането, че Мезанин Клоутинг Б. В. е учредено на 28.09.2016 г. с капитал 1 евро без да разполага с персонал и създаването му цели да бъде формален кредитор на "Ремикс глобал" АД, поради което на 11.10.2016 г. е включено във верига за кредитиране, започваща от остров Джърси, Нормандски острови с дружеството Аксешън мецанин капитал III Л. П. и завършваща в Република България с платеца на дохода "Ремикс Глобал" АД. По същата конструкция Мезанин Клоутинг Б. В. не е извършвало друга дейност освен кредитирането на "Ремикс Глобал" АД и 99 % от предоставените на Ремикс средства произхождат от дружества от остров Джърси - Аксешън мецанин капитал III Л. П. до 1.02.2017 г. и Аксешън мецанин капитал III инвестмънт С. Л. П. след тази дата. По споразумение за кредитна линия за 7 920 000 евро между Аксешън мецанин капитал III Л. П. и Аксешън мецанин капитал III кооператиеф У. А. рисковете по кредита се понасяли 99 % към 1 % без Мезанин Клоутинг Б. В. да носи риск /дори след извършено на 1.02.2017 г. преструктуриране на сумите, предназначени за кредитиране на Ремикс, в премиен резерв и съответното на това нарастване на капитала до 10 000 000 евро/. По споразумението за кредитна линия между Аксешън мецанин капитал III Л. П. и Аксешън мецанин капитал III кооператиеф У. А. 99 % от всяка изплатена от Ремикс на Мезанин Клоутинег Б. В. суми следвало да се преведат по сметка на дружеството от остров Джърси в 30-дневен срок. Изплатените от Ремикс доходи от лихви съответно били насочени към Аксешън мецанин капитал III Л. П. до 1.02.2017 г. и Аксешън мецанин капитал III инвестмънт С. Л. П. след тази дата. Двете дружества от остров Джърси, Нормандски острови били свързани лица, тъй като били представлявани от един и същи генерален партньор и техен собственик Мецанин кепитъл партнърс Джи Пи лимитед – също дружество от остров Джърси, Нормандските острови без право на същите по вид и размер облекчения, ако доходът се реализира от него. Крайният извод е, че доходът е изплатен на дружество действащо като такова за насочване на дохода по смисъла на чл. 136а, ал. 2 ДОПК. С решението на АССГ е отхвърлена жалбата срещу становището за липса на основания за прилагане на СИДДО. Присъдени са разноски на ответника. Пред АССГ не се спори по фактите, което се е отразило на обхвата на доказването – чл. 153 от ГПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК. Мотивите на съдебния акт възпроизвеждат почти буквално текста на становището и част от изводите в решението на ДДОДОП. Собствени констатации и правни изводи съдът не е обективирал. Решението е неправилно. Единствено основателен, но и достатъчен за различното решаване на спора за наличието на основания за прилагане на СИДДО с Кралство Холандия с последиците за законосъобразността на становището на органа по приходите за липса на основания за прилагане на СИДДО и за правилността на първоинстанционното решение за отхвърляне на оспорването срещу това становище, е касационният довод за изтичането на 60-дневния срок от подаването на искането по чл. 137, ал. 1 ДОПК за прилагане на СИДДО в хипотезата на извършвана проверка по искането. В случая сезирането на органа по приходите от чуждестранното лице е с искане № 53-04-11/15.01.2019 г. По това искане е възложена проверка с резолюция от 23.01.2019 г. /без изричното писмено възлагане да е условие за провеждане на проверката – чл. 110, ал. 4, изр. 1 ДОПК/. Производството е спряно на основание чл. 34, ал. 1, т. 4 ДОПК със заповед № П-2222519016790-023-001/07.03.2019 г. и възобновено със заповед № П-2222519016790-143-001/10.06.2019 г. Срокът за провеждане на проверката бил удължен с резолюция от 10.06.2019 г. до 24.06.2019 г. На 24.06.2019 г. е издадено становище за липса на основание за прилагане на Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане /СИДД0/ № П-22222519016790-108-001. В хипотезата на възлагане на проверка по искането за прилагане на СИДДО срокът за издаване на становище за наличие или за липса на основания за прилагане на спогодбата е 60-дневен и тече от датата на подаване на искането по чл. 137, ал. 1 ДОПК /вж. чл. 141, ал. 1, изр. 2 ДОПК/. Предвид спирането на производството на 7.03.2019 г. и възобновяването му на 10.06.2019 г. и като се съобрази правилото за изчисляване на сроковете по чл. 22, ал. 6 ДОПК, срокът по чл. 141, ал. 1, изр. 2 ДОПК е изтекъл на 20.06.2019 г. /без да се броят денят на подаването на искането и на възобновяването на производството/. С арг. от чл. 25, изр. 2 ДОПК този срок не може да бъде продължен от органа но приходите с удължаване на срока за извършване на проверката. Пропускането на срока за произнасяне по чл. 141, ал. 1 ДОПК е основание за фикцията по чл. 141, ал. 2, изр. 2 ДОПК за непроизнасянето като становище за наличие на основанията за прилагане на СИДДО /като хипотеза на мълчаливото съгласие по чл. 58, ал. 4, изр. 1 АПК/. Облагоприятстващият административен акт влиза в сила незабавно и наличието му е процесуална пречка за издаването на последващ административен акт, който да разреши по различен начин отнесения пред администрацията въпрос /арг. от чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК/. Издаването на утежняващия административен акт при наличие на отрицателна процесуална предпоставка е в противоречие с процесуалните правила и води до унищожаемост. Съдът не е обвързан от преценката на касатора за естеството на порока на административния акт и значението му за действителността на акта. Дължима е отмяна на първоинстанционното решение и на становището за липса на основания за прилагане на СИДДО. Не е предмет на съдебен контрол юрисдикционният акт на ДДОДОП /арг. чл. 156, ал. 1 във вр. с 144, ал. 1 ДОПК/ и не се дължи произнасяне по искането за прогласяване на нищожността му. При този изход на делото на касатора се дължат деловодни разноски за двете съдебни инстанции в общ размер 5 515. 14 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение