Решение № 11473 от 4.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12247/2019 г.

Решение № 11473 от 4.09.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12247/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Бляк Сий Шелс" ООД със седалище в гр. Варна, представлявано от управителя, чрез пълномощник, против решение № 1677 от 13.09.2019 г. по адм. д. № 1506/2019 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение №РД-254/15.05.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е съобразил посочените в акта правни основания за издаването му, които не съответстват на фактическите такива; не е обсъдил в съвкупност относимите за спора факти и обстоятелства; излязъл е извън предмета на спора, анализирайки "жизнеспособността" на предприятието, която се преценява в по-ранен етап на кандидатстване по програмата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Според касатора е недопустимо издаденото решение на административния орган, тъй като с предходно такова, отменено от съд, на дружеството е наложена финансова корекция. Твърди, че от датата на издаване на решението на УО са изминали повече от 5 години, поради което е недопустима проверка за целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ. Според касатора производствената програма към инвестиционното намерение се отнася само за производството на черноморска мида, но не и за продажба, а съдът необосновано е приел, че невъзможността за реализация на пазара е следвало да се отчете при подаване на заявлението за инвестиционно намерение, тъй като последно има само прогнозен характер и служи единствено за предвиждане на количествата, които евентуално биха се произвели. Счита се, че недопустимо съдът е приел недоказване на форсмажорно обстоятелство, тъй като такова обстоятелство не се твърди в производството. Навежда доводи по същество за използване на оборудването по предназначение. Сочи, че административният орган не е приложил относимите правни разпоредби при издаване на оспорения акт. Иска отмяна на първоинстанционното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт. Претендира разноски за касационната инстанция. Ответникът - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ през 2012 г. за реализиране на проект "Модернизация, разширение и повишаване на производствените мощности на ферма за морски аквакултури - черноморски миди" по мярка "Производствени инвестиции и аквакултури", финансирана от Европейския фонд по рибарство 2007 г. - 2013 г., със срок за реализация девет месеца. Бенефициерът се е задължил да използва придобитите активи по предназначение, да не преустановява подпомаганата дейност по причини извън променящите се сезонни условия за производство. Срокът след удължаването му е до 30.11.2013 г. По делото е безспорно, че през 2017 г. е регистриран сигнал за нередност във връзка с изпълнението на договора, извършена е проверка и е издадено решение за определяне на финансова корекция, което е отменено с влязло в сила решение на Върховния административен съд по адм. д. № 6948/2018 г. поради допуснати съществени нарушения на производствените правила, без произнасяне по спорното материално право. Във връзка с възникналото съмнение за неизпълнение от страна на дружеството на производствената програма за 2016 г., заложена в Таблица 4 от Инвестиционното намерение, част Б, органът е извършил административна проверка по документи, бенефициерът е уведомен за констатираните нарушения и е подал писмени възражения. Не е оспорил констатацията за неизпълнение на програмата за календарната година, но е посочил, че количеството миди не е могло да бъде реализирано на местния пазар и е било невъзможно доставянето им на чуждестранен пазар. С оспореното пред първоинстанционния съд решение №РД-254/15.05.2019 г. изпълнителният директор на ИАРА е определил на "Бляк Сий Шелс" ООД финансова корекция в размер на 41 668, 64 лв. на основание чл. 3, б. "р" и член 96 от Регламент ЕО № 1198/2006 на Съвета от 27.07.2006 г., чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10, чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 46 и чл. 41, вр. с чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/3.05.2012 г., чл. 27, ал. 1 и чл. 11, вр. с чл. 14, ал. 4, т. 1 и чл. 35 от ДБФП № 51 от 30.01.2012 г. Според административния орган дружеството е допуснало нарушение на показателите, заложени в инвестиционното намерение на одобрени проектни предложения по мярка 2. 1 "Производствени инвестиции аквакултура", за 2016 г., изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на ПП в обема, заложен в Таблица 4 от ИН, част Б. Органът, анализирайки изисканите и представени от дружеството документи, не е приел възраженията му, че причините за неизпълнение се изразяват в невъзможността за реализиране на цялото придобито количество на местния пазар и невъзможност за реализиране на продукцията в чужди държави. Административният съд - Варна е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Определил е като спорен въпроса за точното изпълнение на сключения договор, както и приложимите нормативни правила във връзка с предоставената му безвъзмездна финансова помощ. Обосновал се е с представените по преписката доказателства и приетото по делото заключение на назначената съдебно-счетоводна експертиза. Приел е, че неизпълнението на заложените параметри за 2016 г. сочат на "недостатъчна жизнеспособност" на инвестицията. Поради недостигане обема на заложеното за годината производство бенефициерът не е достигнал прогнозния икономически растеж, т. е. фермата не се използва по предназначение по смисъла на чл. 14, ал. 4, т. 1 ДБФП. Съдът е направил извод за правилно определена от органа квалификация на нарушението по чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ, доказано финансово отражение върху средствата на Общността и точно определяне на нередността съгласно Методиката за определяне на финансовите корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма "Развитие на сектор "Рибарство". При тези правни изводи е отхвърлил жалбата на дружеството като неоснователна. Решението е неправилно. При извършената проверка УО е констатирал неизпълнение на производствената програма за 2016 година по Договора за предоставяне на БФП на дружеството, с който е одобрена финансова помощ, представляваща 60 % от целия размер на одобрената инвестиция по проект "Модернизация, разширение и повишаване на производствените мощности на ферма за морски аквакултури - черноморски миди", " по мярка 2. 1 "Производствени инвестиции в аквакултурата" от приоритетна ос 2 от ОПРС "Рибарство" 2007 г. -2013 г. Съдът е изяснил фактическата обстановка, като и касаторът не спори, че не е изпълнена заложената в договора производствена програма за 2016 г. В хода на производството бенефициерът е твърдял и продължава да твърди в касационната жалба, че е недопустимо смесването на произведени миди и продадени, от което и органът, и съдът са достигнали до грешен извод за липса на производство и неизползване на оборудването по предназначение. След анализ на доказателствата първоинстанционният съд е приел, че бенефициерът е извършил нарушението, което е описано конкретно в изготвения доклад и в оспореното решение - неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на на ПП в обема, заложен в Таблица 4 от ИН, част Б. След като при проверката е установено, че заложеният в ПП обем за 2016 г. не съответства на декларирания, без да са налице извънредни или други, предвидени в договора или закона, непредвидени обстоятелства, административният орган е приел, че на бенефициера следва да бъде определена финансова корекция за нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ. Органът е посочил, че дружеството не е изпълнило задълженията си по чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6 от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 1. "Производствени инвестиции в аквакултурата" по Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. /Наредбата/ - за период от 5 години от датата на сключване на договора бенефициерът е длъжен да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Съгласно чл. 41 от Наредба № 6 от 03.05.2012 г., ИАРА осъществява последващ контрол върху целевото използване на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ за срока по чл. 40, ал. 1 - за 5 години от датата на сключване на договора за БФП. Съгласно чл. 46 от Наредбата, при неспазване на условията по чл. 40 - чл. 44 получената по реда на тази наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА и се открива процедура по възстановяването й. Следователно, с подзаконов нормативен акт е установено осъществяването на контрол върху целевото използване на предоставената БФП за 5-годишен период от сключване на договора за БФП. В случая договорът е сключен през 2012 година, продължен с анекс до 31.10.2013 г., и периодът, в който може да се осъществява последващ контрол или мониторинг, е до 2018 година. Настоящата проверка на органа е започнала през 2017 г. и се отнася за 2016 г., т. е. в рамките на нормативноопределения срок. Според легалната дефиниция на чл. 3 б. "р" на Регламент /ЕО/ № 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство "нередност" е всяко нарушение на разпоредба от законодателството на Общността, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало ефекта на щета върху общия бюджет на Европейския съюз чрез натоварване на общия бюджет с неоправдан разход. Дружеството има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество - страна по договор за финансова помощ, дружеството е осъществило действия за разходване на получено финансиране. Нередностите са формулирани в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСЕФ. Съгласно цитираната разпоредбата финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция само на някое от лимитирано посочените правни основания. Всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Едно от основанията за извършване на финансова корекция, което е посочил административния орган, е по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ - неизпълнение на одобрени индикатори. В закона не е установено съдържанието на понятието "одобрени индикатори", но същото може да се изведе от текста на чл. 37, ал. 3, т. 2 ЗУСЕСИФ - решението да се предостави безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор, който следва да съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ. От тази норма се извежда, че индикаторите обхващат обектите на финансиране и предмета на инвестицията, която се реализира с отпусната финансова помощ. В ПП индикаторите са посочени в табличен вид, в част Б от ИН. Административният орган се е позовал в решението си и на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ - друга нередност, извън посочените в т. 1 - 9, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/2012 г. е предвидено задължение на бенефициера да използва придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение. Съгласно чл. 46 от същия акт, при неспазване на условията по чл. 40 - 44, получената по реда на тази наредба безвъзмездна финансова помощ се обявява за изискуема от изпълнителния директор на ИАРА и се открива производство по възстановяване на отпуснатата сума. В Наредба № 6/2012 г., като подзаконов нормативен акт, част от българското законодателство, нарушението по чл. 40, ал. 1, т. 1 не е посочено като нередност, за която се определя финансова корекция. Както органът, така и съдът, квалифицирайки като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредбата са приложили неправилно материалния закон. Нарушенията, представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това несъмнено застрашава правната сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. Законодателят, а не Управляващият орган по всеки договор, определя нарушенията, представляващи нередности, за които се налагат финансови корекции. С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната сфера на бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение и правни последици. Разпоредбата на чл. 46 от Наредбата дава възможност на компетентния орган да обяви БФП за изискуема и открие процедура по възстановяването й, а това е различно от конкретно проведеното производство. При доказано неспазване на някое от условията по чл. 40 - 44 от Наредбата органът образува производство за връщане на сумата по договора, тъй като законодателят е посочил, че тя е станала недължимо платена. Посоченото в акта на органа правно основание по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ не кореспондира с фактите по делото и е неприложимо. Като е приел, че бенефициерът е извършил посоченото от УО нарушение, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон. Неправилен е изводът на първоинстанционният съд и в частта, с която е приел за материално законосъобразен административния акт по отношение размера на финансовата корекция. Съдът е посочил лаконично, в едно изречение, че досежно основанието и изчисляване на размера на корекцията се прилага Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. В оспореното решение АО никъде не се е позовал на такъв акт при определяне размера на корекцията. Посочената от съда Методика за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г., е одобрена от изпълнителния директор на ИАРА на 02.11.2018 година. Същата е публикувана на интернет страницата на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, но не е обнародвана в Държавен вестник. Съгласно чл. 38 от Закона за нормативните актове всички подзаконови нормативни актове се обнародват в Държавен вестник. Акт, необнародван в Държавен вестник, няма характеристиките на нормативен, когато не е осъществен елемент от фактическия състав по създаването му. Ето защо е ирелевантно позоваването на този акт от съда като нормативно основание за определяне на размера на финансовата корекция. Още повече, че определянето от съда вместо органа на правната квалификация на вида нередност и нейния размер е недопустимо. Тъй като съдът няма правомощие да определя финансови корекции, извън компетенциите му е да подведе фактите по спора към приложимото право при положение, че органът не е сторил това. Формалното изброяване в титулната част на акта на няколко квалификации на нередности за едно нарушение обосновава материална незаконсъобразност на акта, като се има предвид и липсата на връзка между мотивите на органа и всяка от квалификациите, както и определянето на размера на корекция без посочено правно основание. В решението органът не е посочил нито правното основание, нито методът за определяне на финансовата корекция, нито скалата, по която е определена, нито е изложил мотиви за посочения размер. Липсата на мотиви е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване или излагане на собствени мотиви, които да заместят липсващите в акта, както е сторил първоинстанционният съд в решението си. При определяне на финансова корекция по основание и размер задължение на органа при издаване на акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е да квалифицира нередността като такава по някоя от точките на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като изложи съображения за квалифицирането на нередността по посочената точка. Едновременното позоваване в титулната част на акта на няколко точки нередности за едно нарушение при липса на връзка с обстоятелствената част на акта е незаконосъобразно. Издателят на акта е задължен не само да установи и изложи фактите във връзка с твърдяното нарушение, но и да даде вярна правна квалификация като обоснове от фактическа и правна страна състав на нередност, представляващ основание за определяне на финансова корекция. Това задължение в случая не е изпълнено, като сочената в титулната част на решението правна квалификация по две нередности във връзка с установените противоречиви и несъответстващи мотиви сочи на материална незаконосъобразност на акта. Като е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата на "Бляк Сий Шелс" ООД, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При изяснени относими факти следва да бъде постановено друго, по съществото на спора, с което решение № РД-254/15.05.2019 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноските за настоящата инстанция, в полза на дружеството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 417 лв. платена държавна такса за производството и 1000 лв. платено адвокатско възнаграждение съобразно представен договор за правна защита и съдействие № 230279 от 27.09.2019 г., имащ характер и на обратна разписка за заплатената сума в брой. Воден от горното, Върховният административен съд