Решение № 15034 от 11.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13140/2014 г.

Решение № 15034 от 11.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13140/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Дворец на културата и спорта" ЕАД гр. Варна чрез процесуален представител адв. Петя Манолова срещу Решение № 1130 от 3.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-859/22.07.2014 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Основно се твърди, че КЗК в решението си от 3.09.2014 г. при определяне размера на санкцията не е съобразила изменението на чл. 122г, ал. 4 ЗОП в сила от 01.07.2014 г. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде наложена минимална санкция. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуален представител юриск. Кинанева и допълнително в представени по делото писмени бележки излага доводи за неоснователност на жалбата, поради това, че КЗК приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП преди 01.07.2014 г. като е съобразила съгл. чл. 3, ал. 1 ЗАНН момента на извършване на нарушението от възложителя, който е преди тази дата. Ответникът "Тилев Архитекти" ООД не ангажира становище. Заинтересованата страна "Ателие Серафимов Архитекти" ООД, не ангажира становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради това че съобразно чл. 3, ал. 2 ЗАНН КЗК е следвало да приложи по-благоприятната санкционна норма. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА. С обжалваното решение в производство по чл. 122г, ал. 4 ЗОП КЗК е установила незаконосъобразност на Решение № 3/03.02.2014 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД, за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на проект за основен ремонт на "Дворец на културата и спорта" ЕАД" гр. Варна и е наложила санкция на "Дворец на културата и спорта" ЕАД в размер на, 20 880 (двадесет хиляди осемстотин и осемдесет) лева, без вкл. ДДС. За да постанови този резултат, КЗК се е мотивирала със задължителните указания в тази връзка, дадени й с влязлото в сила Решение № 9719/2014 г. по адм. дело № 6375/2014 г. на ВАС, с което е отменено Решение № 405/26.03.2014 г. по преписка № КЗК-195/2014 г., в частта с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 3/03.02.2014 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД, с което е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предмет на откритата процедура е избор на изпълнител за изготвяне на проект за основен ремонт на "Дворец на културата и спорта" ЕАД, с цел многофункционално използване на "ДКС" ЕАД както за културни и обществени събития, така и за спортни прояви". С решението на ВАС, преписката е върната на Комисията за защита на конкуренцията за постановяване на решение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП при съобразяване указанията и мотивите на решението. Поради това в условията на обвързана компетентност КЗК е установила незаконосъобразност на решението на възложителя и е наложила санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор, в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 ЗОП в редакцията преди 01.07.2014 г., и когато е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Безспорно по делото се установява, че е изпълнена хипотезата на посочения текст на ЗОП, тъй като от една страна е било допуснато предварително изпълнение и е сключен договор за възлагане на обществената поръчка с определения за изпълнител с решение на възложителя, а от друга - при постановяване на решението е установено нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата - "Тилев Архитекти" ООД пред КЗК да бъде определено за изпълнител в процедурата. Решението на КЗК е неправилно и е необосновано - изводите на КЗК относно приложимия размер на санкцията, която следва да наложи, не съответстват на действителното правно положение. Понастоящем спора е правен и не е относно деянието и субекта на отговорността, а само върху размера на санкцията доколкото е налице изменение в тази част в чл. 122г, ал. 4 ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 52 от 2010 г., бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.07.2014 г.). Преди тази дата размерът на санкцията е бил фиксиран "10 на сто...", а след изменението от 01.07.2014 г. е променен на "до 10 на сто...", т. е. е фиксиран максимума и не е предвиден минимум. Санкцията по чл. 122г, ал. 4 ЗОП по своята същност представлява парична сума, която задълженото юридическо лице, в чиято структура е възложителя, следва да заплати по определен ред за това, че е издал незаконосъобразен акт по възлагане на обществена поръчка и то само в хипотезите на цитирания законов текст. Съгласно чл. 83, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) в предвидените в съответния закон, указ, постановление на Министерския съвет или наредба на общинския съвет случаи на юридически лица и еднолични търговци може да се налага имуществена санкция за неизпълнение на задължения към държавата или общината при осъществяване на тяхната дейност. В случая възложителят не е изпълнил задълженията си по ЗОП да проведе и приключи законосъобразно процедура по обществена поръчка, поради това в чл. 122г, ал. 4 ЗОП е предвидена санкция. Размера на санкцията следва да бъде определен от органа, компетентен да я наложи съобразно реда за налагане на административните наказания в ЗАНН - чл. 83, ал. 2 ЗАНН. При това положение следва да се съобрази и чл. 3, ал. 2 ЗАНН, а именно "Ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя", което игнорира само по себе си цитирания от ответника КЗК чл. 3, ал. 1 ЗАНН "За всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му". Производството пред КЗК по установяване на нарушението и налагане на санкцията е започнало на 22.07.2014 г., т. е. при действието на изменението на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Определено това изменение в размера на санкцията е по-благоприятно за санкционираните лица, защото не налага във всеки случай санкция в максимален размер и съгл. чл. 3, ал. 2 ЗАНН задължително е следвало да бъде съобразено към момента на налагане на санкцията. Неоснователно е възражението, че КЗК е обвързана с разпоредбата на § 115 ПЗРЗИДЗОП /ДВ, бр. 40/2014 г., в сила от 1.07.2014 г./, според която процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. Това производство е отделно и не е "процедура" по смисъла на преходната разпоредба, а и КЗК е действала в изпълнение на задължителните указания на ВАС от 10.07.2014 г., т. е. след влизане в сила на настоящата редакция на чл. 122г, ал. 4 ЗОП. Допуснатото нарушение на процедурни правила в спора относно материалното правотоношение по точния размер на санкцията е съществено, тъй като ако не бе допуснато, правният резултат би бил друг. Това ангажира като последица отмяна на решението на КЗК само на това основание и връщане делото като преписка на КЗК за ново произнасяне по размера на санкцията, което е в изключителната компетентност на КЗК. При това произнасяне следва да се съобрази чл. 3, ал. 2, чл. 27 вр. чл. 83, ал. 2 ЗАНН и се изложат и фактически и правни основания за определения нов размер на санкцията. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено само в частта, в която КЗК е наложила на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП на "Дворец на културата и спорта" ЕАД санкция в размер на 20 880 (двадесет хиляди осемстотин и осемдесет) лева, без вкл. ДДС. В останалата част по т. 1 решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение