Решение № 9817 от 17.10.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на гл. ХII на АПК във вр. с чл. 166 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на СНЦ Национална асоциация за развъждане на млечни овце /НАРМОБ/, представено от адв. Х. Василева, срещу решение 1/24.01.2023 г. на Административен съд Велико Търново /АСВТ/ по адм. д. 106 по описа за 2022 г., с което е отхвърлена жалбата на сдружението против акт за установяване на публично държавна вземане /АУПДВ/ 01-1500/12#4/15.02.2022 г., издаден от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. Касаторът заявява общо трите категории основания за неправилност на съдебния акт по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за компетентността органа, издал обжалвания индивидуален административен акт; за неоснователност на направеното възражение за изтекла погасителна давност и за отсъствие на допуснати в нарушения на административнопроизводствените правила. Отправя упреци към дейността на съда в процеса на доказване, включително основаване на констатациите му по фактите на недопустими и/или негодни доказателства и доказателствени средства и без познавателната му дейност да включва доказателствените средства в тяхната пълнота и съвкупност. Иска отмяна на решението и на АУПДВ. Претендира деловодни разноски. Ответникът по касация заместник директорът на ДФЗ, чрез процесуален представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска присъждане на разноските за касационната съдебна инстанция. Заключението на прокурора е за частична основателност на касационната жалба. Като обсъди доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие за установено следното: С оспорения пред Адм. съд Велико Търново АУПДВ е отказана на НАРМОБ финансова помощ в общ размер 1 607 602.95 лева по четири броя заявки, подадени по договор за финансово подпомагане 15/18.09.2015 г. и е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане от сдружението в размер 1 002 223.60 лева, от което е дължима сумата 614 100.60 лева. Фактическо основание да се откаже изплащане на заявената финансова помощ и да се установи публично задължение в тежест на НАРМОБ е установяването на изкуствено създадени условия по промоционална програма Разнообразие от вкусове. Публичното държавно вземане е изчислено като сума на получените плащания по договора от 18.09.2015 г. и тази сума е редуцирана с усвоената банкова гаранция. С първоинстанционното решение е отхвърлено оспорването срещу АУПДВ. По установяванията на първостепенния съд НАРМОБ е сдружение с нестопанска цел и е инициирало пред Министерството на земеделието и храните разработването на промоционална програма Разнооблазие от вкусове за овче месо и сирене (Йордания, Казахстан и ОАЕ). Като предлагаща организация в промоционалната програма сдружението е избрало на 29.07.2015 г. за прилагаща организация ТЕСКРАЕООД България и тази организация е одобрена от министъра на земеделието и храните. В конкурса за избора са участвали още Терра рикка консулт ЕООД и Агробизнес консултинг. За осъществяването на промоционалната програма е сключен между ДФЗ и НАРМОБ договор за финансово подпомагане 15/18.09.2015 г. По договора е изплатена финансова помощ в общ размер 1 002.223.60 лева по четири броя заявки за междинно плащане от 2016 г. Не е платено по заявка за междинно плащане от 25.10.2016 г. и по три заявки от 2017 г. Съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, тъй като на заместник директора на ДФЗ са делегирани от директора на фонда в съответствие с чл. 20а, ал. 6 ЗПЗП правомощия за издаване на АУПДВ. Актът съответствал на изискванията за форма по чл. 59 АПК. ДФЗ не провеждало собствено разследване за злоупотреби със средства от ЕФ. Приобщени били доказателства от други производство. В решението е призната възможността в един и същ административен акт да се съдържат различни по характер властнически волеизявления. Отказът за плащане по подадените от бенефициера заявки квалифициран като форма за установяване на публични вземания и е интерпретиран като преустановяване на плащанията и начин на погасяване на част от установените задължения, а не като акт в производство по верификация. За този извод са търсени аргументи от норми на Съюзното право за прилагане на мерки при нередности по отношение на правото на Общността. Първостепенният съд е отхвърлил доводите за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на АУПДВ. Възприел е позицията на администрацията при преценката на доклада на OLAF като официален документ и за надлежното мотивиране на акта със зачитане на този доклад. Отрекъл е да е погасено по давност публичното държавно вземане като се е позовал на правилата за давността за продължаващи или повторно извършени нередности, както и за нередности при многогодишни програми по чл. 3, § 1 и § 2 от Регламент(ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета. В мотивите на обжалваното решение са дефинирани с позоваване на Регламент (ЕО) 3/2008 целите на приложимото право на Общността за подпомагане и насърчаване на производството на хранителни продукти на основата на селскостопански продукти чрез популяризирането на тази дейност с осъществяване на действия в областта на връзки с обществеността, насърчаване и реклама Изследвани са системите от правни връзка, възникнали между различни субекти по повод одобряването и изпълнението на промоционалната програма, с които се обвързва извод за изкуствено създаване на условия с цел придобиване на облага. Така според съда Б. Винкен е едноличен собственик на капитала и управител както на прилагащата организация ТЕСКРА ЕООД, така и на консултанта по изпълнение на проекта Блу Перфект ЕООД. Като свидетел по досъдебно производство на Специализираната прокуратура Винкен заявил, че с проектите се занимава г-жа С. Скарлис и той няма отношение към изпълнението им. В открито в компютъра на С. Скарлис писмо от Винкен се признавала Скарлис за действителен собственик на ТЕСКРА ЕООД и на Блу Перфект ЕООД. От свързани със Скарлис дружества били предоставени заеми, за да се установи способността на предлагащата организация да участва във финансирането на предложената програма. Обобщението на съда е за създадена измамна схема с цел получаване на финансиране от програмата, като средствата от ЕФГЗ достигнат до лица без качеството бенефициери и без да се цели популяризиране на конкретни земеделски продукти. Правото да получат предимство физически или юридически лица, за които е установено създаването на изкуствени условия за получаване на такива предимства се изключвало от действието на чл. 60 от Регламент 1306/2013. Първоинстанционният съдебен акт е неправилен. При действието на чл. 58, § 1 от Регламент (ЕС) 1306/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика и за отмяна на регламенти (ЕИО) 352/78, (ЕО) 165/94, (ЕО) 2799/98, (ЕО) 814/2000, (ЕО) 1290/2005 и (ЕО) 485/2008 на Съвета, държавите членки в рамките на ОСП са субект на задължението да предприемат всички необходими мерки за осигуряване на ефективна защита на финансовите интереси на Съюза. В обхвата на тези мерки е и предотвратяването, разкриването и отстраняването на нередности и измами /чл. 58, § 1, б. в от Регламента/. С арг. от чл. 54, § 1 от Регламент 1306/2013 извършеното в резултат на нередност /понятието за нередност е дефинирано в чл. 1, § 2 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/96 по препращане от чл. 2, § 1, б. ж от Регламент 1306/2013/ или измама плащане е неправомерно и държавата членка изисква възстановяването му от бенефициера в срок от 18 месеца от одобрението С чл. 60 от същия Регламент е създадено ограничение за предоставяне на предимство на лице, за което е установено, че условията за получаване на предимството са изкуствено създадени, в противоречие с целите на секторното законодателство в областта на селското стопанство. По хипотеза нередността предполага отнемане на незаконно придобитата облага /вж. чл. 4, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95/. При предприемане на действия с цел придобиване на облага, включително с изкуствено създаване на условия, необходими за получаване на облагата, резултатът следва да бъда невъзможност за получаване на облагата или нейното отнемане /чл. 4, § 3 от Регламент 2988/95/ без мерките по чл. 4 от Регламента не се разглеждат като санкции. Касаторът е страна по договор от 18.09.2015 г. за финансово подпомагане по промоционална програма от категорията на тези по чл. 3 от Наредбата за условията и реда за избор, изпълнение и контрол на промоционални програми за земеделски и хранителни продукти. Програмите по чл. 3 от Наредбата се изготвят за продуктите или темите, включени в Приложение I, част А към Регламент (ЕО) 501/2008 на Комисията, съгласно насоките за промоция на вътрешния пазар по Приложение I, част Б на същия регламент и могат да включват дейностите, посочени в чл. 2, ал. 1 на Регламент (ЕО) 3/2008 на Съвета. Програмата следва да се разбира като съвкупност от единни дейности, които притежават достатъчен обхват, за да улеснят предоставянето на по-подробна информация за съответните продукти, както и тяхната продажба. /вж. чл. 1 § 2 от Регламент (ЕО) 501/2008 на Комисията/. Чрез възсъздаване в АУПДВ на съдържанието на окончателния доклад на Европейската служба за борба с измамите (OLAF) по дело OF/2012/0565/B са описани доказателственорелевантни факти за обосноваване на основанието за отказа за изплащане на финансова помощ и за установяване на задължението на НАРМОБ да възстанови вече изплатената финансова помощ - наличието на изкуствено създадени условия за предоставяне на предимство. Използването на такава заимстваща техника при осъществяване на изпълнително-разпоредителната дейност осигурява формално съответствие на индивидуалния административен акт с изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4, пр. 1 АПК. В многословието на административния акт се откриват признаците на нередностите, които и първостепенният съд е възприел като основание да се приложат административните мерки на отказа да се плати исканата финансова помощ и разпореденото връщане на придобитата от бенефициера облага. С характер на нередност е и изкуственото създаване на условия, необходими за получаване на облага, доколкото по хипотеза нарушава правото на Съюза /съобрази чл. 4, ал. 3 от Регл. 2988/95/ и предполага разходването на средства за предоставяне на облагата, което води до засягане на общия бюджет на Съюза. В случая относими към създаването на изкуствени условия са действията на предлагащото сдружение по одобряване на програмата, по избор на прилагаща организация и изпълнение на промоционалната програма. При изследване на обявените ГФО на жалбоподателя съдът е установил липса на собствени средства, необходими за постигане на изискванията за участие на предлагащата организация във финансирането с най-малко 20 % от действителните разходи за програмата /вж. чл. 13, § 3 от Регл. 3/2008/. Както сочи сам касатора необходимото собствено участие в първа фаза от програмата е 274 241.84 евро. Затова и е споделим изводът му, че и с осигурено от Блу Перфект ЕООД /с едноличен собственик на капитала собственика на капитала на предлагащото сдружение/ и от свързаното със Скарис белгийско дружество SpinMarketing е осигурено изпълнението на изискването за собствено финансово участие, като условие за одобряване на предложената програма. При избора на прилагаща организация е установено участие в конкурса на две дружества, различни от спечелилото конкурса, на които са изплатени по 2 000 евро за фактури за консултантски услуги от SpinMarketing. Така е осигурена предвидимост на изхода от конкурса. Дружеството изпълнител по програмата е своеобразно дружество със съучастие, в което скрит съдружник е С. Скарлис, доколкото представлявалия изпълнителя при сключването на договора за финансово подпомагане по промоционалната програма Б. Винкен е признал, че изпълнява нарежданията на Скарлис и няма представа от развитието на програмата. Информационен източник за действителните отношения между Винкен и Скарлис са показанията на първия като свидетел в досъдебно производство със сигнатура ДП 13/2017 г. по описа на СпП. Не е спорно, че показанията са събрани в съответствие с процесуалния закон НПК. НПК е специален по отношение на АПК за създаването на информационни източници в наказателния процес. Затова както протоколът за разпит, така и окончателния доклад на OLAF относно възпроизвеждането на протокола са допустими доказателствени средства в извънсъдебната фаза на процеса /вж. чл. 39, ал. 2 АПК/. Редовно събраните в производството пред административния орган доказателства имат сила и пред съда чл. 171, ал. 1, изр. 1 АПК. Настъпването на сочен от касатора юридически факт от категорията на юридическите събития е пречка Винкен да участва като свидетел в съдебната фаза на процеса по оспорване на АУПДВ. В тази връзка е без значение дали източник на информация за възприятията му е протокол за разпит от досъдебното производство или дадено по реда на чл. 44 АПК сведение. Убедителността на установяването на действителните отношения между Винкен и Скарлис не се разколебава от надценяването от първостепенния съд на доказателствената стойност на неподписаното писмо на Винкен към Скарлис, открито в компютъра на последната. Това писмо не се ползва дори с формалната доказателствена сила на подписания документ по чл. 180 ГПК. Съдържанието на пълномощно 1342/17.08.2015 г., с което В. Миленски е овластен от представителя на НАРМОБ да се разпорежда със специалните банкови сметки, е възприето от администрацията по доклада на OLAF. И след прекратяването на участието на Б. Винкен в прилагащата организация /което според касатора е от 19.10.2015 г./ не са отстранени изкуствените условия. Винкен е бил законен представител на ТЕСКРА ЕООД и на консултанта Блу Контрол ЕООД към момента на сключването на договора за финансово подпомагане. Плащанията и заявките за междинно плащане са от 2016 г. и те са резултат на създадената привидност за наличие на основания за получаване на облага. Не са разколебани основаните на доклада на OLAF установявания за участие като подизпълнители на ТЕСКРА ЕООД на свързани със Скарлис дружества без потенция за изпълнение, както и за изкуствено завишаване на цените на изпълнението. Липсват доводи в касационната жалба срещу тези констатации на съда. Не е определена неправилно от съда доказателствената сила на окончателния доклад на Европейската служба за борба с измамите. Докладът по чл. 11, § 1 от Регламент /ЕС, Евратом/ 883/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 11 септември 2013 г. относно разследванията, провеждани от Европейската служба за борба с измамите /OLAF/, и за отмяна на Регламент /ЕО/ 1073/1999 г. на Европейския парламент и на Съвета и Регламент /Евратом/ 1074/1999 на Съвета се ползва с материалната доказателствена сила по чл. 11, § 2, изр. 2 от Регламента. При възприемането на създадените изкуствени условия за получаване на облагата администрацията е дължала отстраняване на последиците от неоснователното имуществено разместване с отнемане на незаконно придобитата облага и изключването на възможността да се получи друга облага. Единството на пораждащия правомощието на издателя на акта юридически факт предполага възможността за провеждане на едно производство и постановяване на един акт /арг. за по-силното основание от чл. 32 АПК/. Основателен е доводът за неправомерен отказ на съда да уважи възражението на касатора за изтекла погасителна давност за установеното с обжалвания акт публично държавно вземане. Неправилно началото на давността се обвързва с изтичането на годината, в която са получени плащанията от финансирането по промоционалната програма /2016 г./. Програмата, по която касаторът е получил финансиране е многогодишна и нередността е продължаваща /не се твърди и не се установява да са отстранени създадените изкуствени условия/. В тази хипотеза давността започва да тече от датата на която нередността е прекратена. Прекратяването на нередността се преценява с оглед връзката на каузалност между конкретната нередност и незаконно придобитата облага. В случая придобитите от изкуствено създадените условия по промоционалната програма облаги се изразяват в получаване на плащания по нея, последното от които е по оторизационно писмо от 11.10.2016 г. Удълженият с националното право /с използване на възможността по чл. 3, § 3 от Регламент 2988/95/ давностен срок от 5 години по чл. 171, ал. 1 ДОПК е изтекъл на 11.10.2021 г. /тази дата следва прекратяването на програмата на 17.02.2021 г. съобр. чл. 3, § 1, ал. 2, изр. 2 от Регламент 2988/95/, т.е преди образуването на 19.01.2022 г. на производството по установяване на публичното вземане /затова и давността не е спряна на основанието по чл. 172, ал. 1, т. 1 ДОПК/. Доколкото АУПДВ се издава, за да послужи за изпълнително основание /вж. чл. 209, ал. 1 ДОПК/ за принудително изпълнение, а с изтичането на погасителната давност тази възможност за изпълнение е изключена /арг. за противното от чл. 174 ДОПК/, то издаването на утежняващия административен акт е лишено от основание. По заявките от 25.10.2016 г. и по тези от 2017 г. не е получавано плащане и предвид отнесения пред съда спор за съществуването на субективното публично право на предлагащата организация да получи финансово подпомагане без активното поведение на ползвателя на помощта прекратяването на нередността е осъществено с крайната дата на програмата /съобрази т. 2 от решението на Съда по дело С-436/15/. Конкретната програма е прекратена с Решение за изпълнение (ЕС) 2021/261 на Комисията от 17 февруари 2021 година за изключване от финансиране от страна на Европейския съюз на някои разходи, направени от държавите членки по линия на Европейския фонд за гарантиране на земеделието (ЕФГЗ) и на Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). От 17.02.2021 г. тече общата 4-годишна погасителна давност по чл. 3, § от Регламент 2988/95. Дори без спирането и прекъсването по чл. 3, § 2 от Регламента във вр. с чл. 171, ал. 2, т. 1 и ал. 2 ДОПК давността не е изтекла към момента на приключване на устните състезания пред първата или пред касационната инстанция. При действието на чл. 20а, ал. 4 и ал. 6 във вр. с ал. 5 ЗПЗП делегируеми са не само правомощията на изпълнителния директор на ДФЗ по издаване на АУПДВ, но и тези, произтичащи от правото на ЕС и националното законодателство, включително по подадени заявки и искания за плащане. Акт на делегиране на правомощия е заповедта на изпълнителния директор, на която се е позовал заместникът в АУПДВ, цитиран и в обжалваното решение. Делегирано е само правомощието за издаване на АУПДВ. По отношение на промоционалните програми заместникът дава становище за одобрение или отхвърляне на заявките за финансово подпомагане /вж. т. 2.36 от заповед 03-РД/2033#5 от 24.06.2021 г./. Дължима е отмяна на обжалваното решение и на АУПДВ. По спора за правото на касатора на финансово подпомагане по заявките от 25.10.2016 г. и по тези от 2017 г. съдът ще изпрати преписката на компетентния административен орган изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. При този изход на делото на касатора се дължат деловодни разноски в общ размер 19 825 лева, от които за първоинстанционното съдебно производство 3 125 лева и за касационното съдебно производство 16 700 лева. Воден от горното, Върховният административен съд, Първо отделение