Решение № 13888 от 16.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5088/2017 г.

Решение № 13888 от 16.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5088/2017 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на завеждащия "Консулска служба" в Посолството на Р. Б. в гр. П., Р. К., срещу решение № 1458 от 8.03.2017 г. по адм. дело № 215/2017 г. по описа на Административен съд - С. - град (АССГ), с което е отменен негов отказ за издаване на виза от 22.11.2016 г. и преписката е върната за ново произнасяне по депозираното на 19.05.2016 г. заявление от К. Х., гражданин на Р. К. По подробно изложени доводи за необоснованост, нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон при постановяването на съдебния акт, се претендира неговата отмяна. Ответникът - К. Х. (HADERGJONAJ KUSHTRIM), гражданин на Р. К., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, след извършена служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази следното: С обжалваното решение на АССГ е отменен като незаконосъобразен отказа на завеждащия консулска служба (ЗКС) в посолството в Прищина, оправомощен със заповед № 31/1.11.2012 г. на посланика на Р. Б. в гр. П., Р. К., за издаване на виза за дългосрочно пребиваване (виза вид "D") на К. Х., гражданин на Р. К. За да постанови този резултат съдът е приел, че атакуваният отказ е валиден, но е незаконосъобразен поради противоречие с материалния закон - основание за отмяна съгласно чл. 146, т. 4 АПК. Счел е, че релевантните към отказа фактически обстоятелства не се субсумират в хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ. Посочил е, че заявителят за виза вид "D" е женен за българска гражданка, разполага със средства за издръжка и адрес за пребиваване, предоставени от страна на съпругата му, при което отказът е незаконосъобразен. С тези мотиви АССГ е отменил обжалвания отказ за издаване на виза на чуждестранния гражданин и е върнал административната преписка на органа за ново произнасяне, съобразно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението е недопустимо. При правилно установена фактическа обстановка първоинстанционният съд е формирал неправилен извод за допустимост на жалбата, като подадена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол по реда на чл. 145 и сл. АПК. Видно от материалите, приобщени към административната преписка по издаване на обжалвания отказ, производството е инициирано от К. Х. с искане да му бъде издадена виза вид "D" - виза за дългосрочно пребиваване с продължителност на планирания престой 365 дни. Заявлението на чужденеца е депозирано пред компетентния орган, ведно с изискуемите се документи - копие на документ за самоличност, удостоверение за сключен граждански брак и нотариално заверена декларация от Ю. П. П., майка на съпругата му П. Й. П., че се задължава да осигури жилище и средства за издръжка на заявителя. По подаденото заявление е постановен обжалваният пред АССГ отказ за издаване на виза с дата 22.11.2016 г., подписан от оправомощен служител в посолството на Р. Б. в гр. П., Р. К. Като правно основание за постановения отказ е посочена разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ с мотиви, че "целта и условията на планирания престой не са доказани, представените данни не удостоверяват наличието на достатъчни средства за издръжка по време на престоя и съмнения за заобикаляне на визовия режим". Съгласно чл. 9а, ал. 2 ЗЧРБ видовете визи са: т. 1) за летищен транзит (виза вид "А"); т. 2) - отменена ДВ, бр. 9/2011 г.; т. 3) за краткосрочно пребиваване (виза вид "С"; т. 4) за дългосрочно пребиваване (виза вид "D"). Към датата на издаване на отказа разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗЧРБ (изм., бр. 21 от 2012 г.) гласи, че виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни се издава на чужденец, който желае да се установи продължително или постоянно в Р. Б.. Процесният казус касае такъв вид виза, която съгласно чл. 18 от Конвенцията за прилагане на споразумението от Шенген от 14.06.1985 г. е национална виза и се издава от държавата-членка, съгласно нейното законодателство. По националното право тази процедура е регламентирана в Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ) и Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим (НУРИВОВР/Наредбата, обн., ДВ, бр. 55/19.07.2011 г.), а основанията за отказ са посочени в чл. 10, ал. 1, т. 1 - т. 25 ЗЧРБ. Възможността отказите за издаване на визи да се обжалват пред съд не беше изрично уредена в ЗЧРБ, поради което правото на жалба се обосноваваше по тълкувателен път от нормите на международното право, както и от националните правни норми, съдържащи се в подзаконови актове - чл. 38, ал. 2 НУРИВОВР (отм.), съответстваща на чл. 34, ал. 1 от сега действащата Наредба. Цитираната разпоредба гласи, че не се издава виза на чужденец, когато е налице едно от основанията, посочени в чл. 10 ЗЧРБ. За отказа се съставя формуляр в два екземпляра по образец съгласно приложение № 7, който се подписва от ръководителя на дипломатическото или консулското представителство или от упълномощено от него длъжностно лице, а в случай на издаване на виза на границата - от ръководителя на органа по чл. 10, ал. 2 или от упълномощено от него длъжностно лице. Във формуляра се вписват мотивите, като се посочва основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност и се удостоверява датата на връчване (изпращане) на заинтересованото лице. С. З. за изменение и допълнение на ЗЧРБ (обн. ДВ, бр. 97/06.12.2016 г.) е приет нов чл. 10а, в чиято ал. 1 е предвидено, че отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на АПК относно тяхната законосъобразност. Съгласно ал. 4 от същата разпоредба, отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ). Т.е., предвиден е съдебен контрол по отношение на отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 1 и т. 3 ЗЧРБ и изрично е изключен по отношение на откази за визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ. В случая именно такава виза е поискана от чужденеца. Разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ е процесуална и има незабавно действие по отношение заварени съдебни производства, т. к. липсва изрична преходна разпоредба в обратния смисъл. Единствената такава е нормата на § 53 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗЧРБ (ДВ, бр. 97/2016 г.), съгласно която неприключилите до влизане в сила на този закон производства, с изключение на производствата за издаване на "удостоверение за пътуване зад граница на лице без гражданство", се довършват по досегашния ред. При условие, че ЗЧРБ урежда административни производства, а за съдебните препраща към АПК, тълкуването на съдържателния обхват на § 53 ПРЗ ЗИДЗЧРБ налага извод, че нормата касае заварени от ЗИДЗЧРБ неприключили административни производства и в случая не намира приложение, т. к. производството в административната му фаза, в което е постановен процесният отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ, е приключило на 22.11.2016 г., т.е. преди влизане в сила на изменението на закона със ЗИДЗЧРБ (ДВ, бр. 97/2016 г.). Разпоредбата на чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ (ДВ, бр. 97/2016 г.) съставлява предвиденото в чл. 120, ал. 2 от Конституцията изключение от общата клауза за обжалваемост на актовете на администрацията и препятства осъществяването на търсения съдебен контрол за законосъобразност. В т. 1 от решение № 14 от 4.11.2014 г. по конст. дело № 12/2014 г. на Конституционния съд изрично се подчертава, че разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от Конституцията дава правото на законодателя по изключение при спазване на изискванията за съразмерност, включително задължителните за страната международни стандарти за достъп до съдебна защита, със закон да предвиди необжалваемост пред съд на изрично посочена категория административни актове само, когато това е необходимо за опазване на основите на конституционния ред или на други особено важни обществени интереси, като осигуряването на отбраната и сигурността на страната, както и осъществяването на принципите и целите на нейната външна политика. Доколко регламентираната в чл. 10а, ал. 4 ЗЧРБ забрана за съдебен контрол върху актовете по чл. 9а, ал. 2, т. 4 с. з. е целесъобразна и съответства на описаните предпоставки е въпрос, който стои извън обхвата на съдебната проверка. Видно от доказателствата по делото, К. Х. е заявител на виза за дългосрочно пребиваване в Р. Б. вид "D", като в жалбата си твърди, че съпругата му - българска гражданка, се е установила и работи в Германия. Поддържа, че посредством нейните постоянни трудови доходи ще разполага с достатъчно средства за издръжка по време на престоя му в страната. Така изложените доводи и ангажираните в тази връзка писмени доказателства, не установяват връзка между България и семейния живот на чужденеца по начин, който да налага правото му на постоянно пребиваване. Семейният живот в страната не е изразен не само като фактическо положение, но и като категорично намерение. От изявленията на жалбоподателя не може да се направи извод, че съпругата - гражданин на ЕС има желание или намерение да упражнява свободно правото си на установяване в България така, за да е необходимо гарантиране право на постоянно пребиваване в България на съпруга, с цел реализиране възможността за семеен живот. Липсват твърдения на чужденеца, а и данните по делото не обосновават извод за установяване и семеен живот на територията на Р. Б., поради което и при липсата на заявено право по КЗПЧОС, не е налице изключението, визирано в хипотезата на 10а, ал. 2, предл. 2-ро ЗЧРБ, обосноваващо допустимост на жалбата. Нито притежаването на недвижим имот на територията на страната от съпругата - български гражданин, трайно установена в Германия, нито получаваните от нея доходи в чужбина, са относими към правото на семеен живот, респ не гарантират възможност за издаване на виза за дългосрочно пребиваване в страната на съпруга - чужденец. В този смисъл настоящият съдебен състав счита, че след като на нито един етап от производството чужденецът не се е позовал на нарушено право на семеен живот, то той не релевира и защитимо право по смисъла на КЗПЧОС, което да налага проверка материалната законосъобразност на постановения отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване в страната. Отсъствието на годен за обжалване административен акт препятства надлежното упражняване на правото на оспорване и валидното учредяване на процесуално правоотношение по първоинстанционната жалба, поради което съдът е следвало да остави същата без разглеждане като процесуално недопустима и да прекрати образуваното пред него съдебно производство. Като е приел за разглеждане жалбата и е решил спора по същество, АССГ е постановил недопустим съдебен акт, който подлежи на обезсилване. С оглед констатираната липса на предмет на съдебен контрол и на основание чл. 159, т. 1 АПК, жалбата на К. Х. срещу отказ за издаване на виза по чл. 9а, ал. 2, т. 4 ЗЧРБ, следва да бъде оставена без разглеждане, а съдебното производство - да се прекрати. При промяна на обстоятелствата няма пречка чужденецът да подаде ново заявление за издаване на виза. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение пред настоящата инстанция е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), с чл. 144 АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът по касационната жалба следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на МВнР сумата от 100, 00 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 3, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение