Решение № 7536 от 1.8.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма (РУО) Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС) срещу Решение 401 от 24.01.2022 г. на Административен съд София град (АССГ), постановено по административно дело 94/2021 г. С обжалваното решение съдът е отменил по жалба на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) Решение от 10.12.2020г. на РУО на ОПОС, с което на МРРБ е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) от стойността на Договор РД-02-29-152/18.08.2016 г. с Ес Пи Консулт БГ ООД на стойност 65310,00 лв. без ДДС; Договор РД-02-29-148/10.08.2016 г. с Постулат ЕООД на стойност 83 340,00 лв. без ДДС; Договор РД-02-29-149/10.08.2016 г. с Постулат ЕООД на стойност 85 500,00 лв. без ДДС и Договор РД-02-29-147/10.08.2016 г. с Постулат ЕООД на стойност 83 700,00 лв. без ДДС, с предмет: Осъществяване на дейностите по администриране на договори за разработка на регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от ВИК операторите с четири обособени позиции и е осъдил Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. за разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд. Твърди, че решението е следвало да бъде постановено въз основа на всички събрани по делото доказателства и след тяхната съвкупна преценка. Счита, че от мотивите на решението е видно, че не са обсъдени всички събрани по делото доказателства или са интерпретирани неправилно, от което са последвали и неправилни изводи. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго по същество на спора. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява по пълномощие от експерт Атанасова. Ответникът по касационната жалба Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в писмен отговор излага становище за неоснователност на жалбата. Моли съда да остави в сила обжалваното решение и претендира присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от гл. юрисконсулт Л. Любенов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: С обжалваното съдебно решение е отменено решение от 10.12.2020 г. на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020год., с която е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по по Договор РД-02-29-152/18.08.2016 г. с Ес Пи Консулт БГ ООД на стойност 65310,00 лв. без ДДС; Договор РД-02-29-148/10.08.2016 г. с Постулат ЕООД на стойност 83 340,00 лв. без ДДС; Договор РД-02-29-149/10.08.2016 г. с Постулат ЕООД на стойност 85 500,00 лв. без ДДС и Договор РД-02-29-147/10.08.2016 г. с Постулат ЕООД на стойност 83 700,00 лв. без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Министерство на регионалното развитие и благоустройството, е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по сключен на 10.02.2016 г. с Министерство на околната среда и водите /УО на ОПОС 2014 - 2020 г./ Договор Д-34-2/10.02.2016г., част от процедура BG16М1ОР002-1.001- "Подпомагане регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК". Видно от т. III на договора, общата стойност на проектът възлиза на 59 194 263,78 лева. За разходване на средствата по така сключения договор, бенефициерът е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на дейностите по администриране на договори за разработка на регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от ВиК операторите" с четири обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 ВиК ЕАД, гр. Бургас, ВиК ООД, гр.Сливен, ВиК ООД, гр. Шумен Обособена позиция 2 ВиК ЕООД, гр. Пловдив, ВиК ООД, гр.Кърджали, ВиК ЕООД, гр. Ямбол Обособена позиция 3 ВиК ООД, гр. Варна, ВиК ЕООД, гр.Добрич, ВиК ООД, гр. Силистра, ВиК ООД, гр. Русе Обособена позиция 4 ВиК ЕООД, гр. Стара Загора, ВиК ЕООД, гр.Видин, ВиК ООД, гр. Враца, ВиК ООД, гр. Перник. В резултат на проведената процедура с избраните за изпълнители участници са сключени, както следва: Обособена позиция 1 Договор РД-02-29-152/18.08.2016 г. на стойност 65310. 00 лева без ДДС с изпълнител Ес Пи Консулт БГ ООД; Обособена позиция 2 - Договор РД-02-29-148/10.08.2016 г. на стойност 83340. 00 лева без ДДС с изпълнител Постулат ЕООД; Обособена позиция 3 - Договор РД-02-29-149/10.08.2016 г. на стойност 85500. 00 лева без ДДС с изпълнител Постулат ЕООД; Обособена позиция 4 - Договор РД-02-29-147/10.08.2016 г. на стойност 83700. 00 лева без ДДС с изпълнител Постулат ЕООД. На 31.01.2019 г. с писмо с изх. 1-001-0001-4-36 бенефициерът е уведомен за резултатите от извършения от УО на ОПОС последващ контрол за законосъобразност на поръчката и регистрирани сигнали за нередност 364, 387, 388 и 389, като е установено нарушение с финансово влияние, изразяващо се в наличие на ограничително изискване, свързано с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение на техническите възможности и/или квалификацията на участниците, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, с правна квалификация чл. 25, ал. 5 и ал.6 от ЗОП (отм.) по всички обособени позиции, съставляващи нередност, за която РУО на ОПОС определя финансова корекция в размер на 25% на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На бенефициера е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На 14.02.2020 г. бенефициерът представя възражение. До издаването на решението на РУО на ОПОС е последвало изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), с постановление на Министерски съвет 35 от 04.03.2020г., обнародвано в ДВ, бр.19 от 06.03.2020г.). Предвид това, с писмо от 05.11.2020г. РУО на ОПОС е уведомил бенефициерът за предложената нова финансова корекция. На 19.11.2020г. бенефициерът представя възражение. На 10.12.2020г. е издадено оспореното пред Административен съд София-град решение, с което ръководителят на УО на ОПОС на основание чл. 73, ал.1 вр. чл.69, ал.1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и чл.14, ал.1, т.3 от Наредбата за администриране на нередности, във вр. с чл.9, ал.5 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), определя на бенефициера финансова корекция, като възражението му е прието за неоснователно. Прието е, че нарушението с финансово влияние, съставляващо нередност, се изразява в наличие на ограничително изискване, свързано с поставения от възложителя критерий за подбор по отношение на техническите възможности и/или квалификацията на участниците - нарушение на чл. 25, ал.5 и ал.6 от ЗОП (отм.) по всички обособени позиции на договора. Извода си органът обосновава с констатацията, че поставените от възложителя критерий за подбор по отношение на техническите възможности и/или квалификацията на участниците, водят до наличие на ограничително изискване. Изискването поставено от възложителя към експерта, който следва да е включен в състава на лицата, отговарящи за извършването на услугата (по всяка от обособените позиции), да има специфичен опит в подготовката и/или изпълнението и/или управлението на минимум 1 (един) проект /договор изпълняван по програми на Европейския съюз и/или програми за териториално сътрудничество и/или програми на Европейското икономическо пространство и/или международни програми и проекти, не е съобразено и не съответства на предмета и сложността на обществената поръчка. Формулирани са условия в критериите за подбор, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и така формулираното изискване е квалифицирано, като нарушение на чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП, (отм.), съответно че е изпълнен фактическият състав на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената Заповед РД-ОП-11/04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите. Първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалните разпоредби, което обосновава неговата отмяна. Съдът потвърждава чрез анализ на събраните доказателства, че РУО неправилно е установил фактите по случая и приема, че спрямо тях неправилно е издирен и приложен материалният закон и е съобразена неговата цел. Въз основа на горното, съдът извежда извод, че оспорваният административен акт е неправилен и незаконосъобразен, поради което го отменя. Решението на Административен съд София град е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Действително мотивите на съда съвпадат почти дословно с изложените доводи от жалбоподателя като се създава предпоставка за впечатление за пристрастност. Но това, че съдът ги е възприел за основателни и доказани не представлява само по себе си нарушение на процесуално правило. Верността на изводите на съда въз основа на така възприетите доводи има отношение към материалната законосъобразност на акта му и обосноваността на съдебното решение като в случая решаващите мотиви на съда съответстват на събраните по делото доказателства и закона. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Министерство на регионалното развитие и благоустройството е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. За да приеме наличието на допуснато от възложителя нарушение, административният орган се е позовал на заложените от възложителя критерий за подбор по отношение на техническите възможности и/или квалификацията на участниците. От съдържанието на публична покана с предмет "Осъществяване на дейностите по администриране на договори за разработка на регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от ВиК операторите" с четири обособени позиции както следва:Обособена позиция 1 ВиК ЕАД, гр. Бургас, ВиК ООД, гр.Сливен, ВиК ООД, гр. Шумен, Обособена позиция 2 ВиК ЕООД, гр. Пловдив, ВиК ООД, гр.Кърджали, ВиК ЕООД, гр. Ямбол, Обособена позиция 3 ВиК ООД, гр. Варна, ВиК ЕООД, гр.Добрич, ВиК ООД, гр. Силистра, ВиК ООД, гр. Русе, Обособена позиция 4 ВиК ЕООД, гр. Стара Загора, ВиК ЕООД, гр.Видин, ВиК ООД, гр. Враца, ВиК ООД, гр. Перник, възложителят е заложил изискването към експерта, който следва да е включен в състава на лицата, отговарящи за извършването на услугата (по всяка от обособените позиции), да има специфичен опит в подготовката и/или изпълнението и/или управлението на минимум 1/един/ проект/договор изпълняван от програми на ЕС и/или програми за териториално сътрудничество и/или програми на Европейското икономическо пространство и/или международни програми и проекти. Ръководителят на УО е приел, че при провеждане на процедурата по избор с публична покана са извършени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9, ЗУСЕФСУ, тъй като са използвани неправомерни критерии за възлагане, посочени в документацията за участие и те не са съобразени и не съответстват на предмета и сложността на обществената поръчка. Административният орган е приел, че е допусната нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл.2, ал.2 от Наредбата, защото нарушението е в резултат на неправомерни критерии за възлагане/подбор, което води до възпрепятстване на участие в процедурата. Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за допуснато от възложителя нарушение и обосновава, че съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.) критериите за подбор трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка предназначението на услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). При съпоставяне на текста на цитираното по-горе изискване на възложителя към специфичния опит на експерта администратор с лимитативния списък от ограничения в чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.) се установява, че формулировката не е нарушила нито едно от ограниченията. Възложителят при формулирането на изискването не е посочил източник на финансиране, както се твърди от УО на ОПОС, нито включва изискване свързано с конкретна програма или проект. Възложителят е изискал опит в подготовката и/или изпълнението, и/или управлението на минимум 1 /един/ проект/договор изпълняван по програми на ЕС и/или програми за териториално сътрудничество, и/или програми на европейското икономическо пространство и/или международни програми и проекти. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното изискване напълно кореспондира с предмета на обществената поръчка. Изпълнението и отчитането на обществената поръчка е подчинено на правилата на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", която е международна програма, което налага извода, че твърдението на УО на ОПОС, че липсва международен елемент е неправилно и заложеното изискване към администратора да има опит при подготовката и/или изпълнението и/или управлението на проекти, изпълняване по програми с наднационални правила, т. е. международни програми напълно кореспондира с предмета на обществената поръчка. Прогнозната стойност на обществената поръчка е над праговете на Директива 2004/18/ЕО и е публикувано съответно обявление в ОВ на ЕС, т. е. интерес към нея са могли да проявят и участници, които не са местни лица. Първоинстанционният съд правилно е обосновал извод че поставеното от възложителя изискване по настоящата обществена поръчка е съобразено с чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.) и следователно не може да бъде незаконосъобразно, както се твърди от УО на ОПОС, както и че не е ограничило конкуренцията и не следва да бъде наложена финансова корекция. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че така въведената процедура е гаранция за качествено изпълнение на проекта и извършваната услуга. Предвид горното, настоящият състав приема, че първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, поради което, постановеното съдебно решение, като законосъобразно следва да се остави в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ следва на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 лева. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,