Решение № 8119 от 23.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2745/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Хисаря срещу решение 280 от 09.01.2025 г. по адм.д. 1969/2024 г. по описа на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу Решение РД-02-14-1505/21.08.2024 г. за определяне на финансова корекция с рег. в ИСУН-BG16RFOP001-6.002-0004-С05-М091 от 21.08.2024 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сочи, че с Решение 9259/26.07.2024 год. по административно дело 4840/2024 г. по описа на ВАС, е отменена същата финансовата корекция. Счита, че неправилно приложена материално правната норма за квалификация на нарушението т. 11. буква б от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, в административния акт, не са изложени мотиви защо приложената материална норма е досежно дискриманционни критерии. Съдът не е взел предвид обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е обявена като обща сума от всички тези дейности, а пределните цени за всяка отделна дейност, възложителят е бил задължен да посочи като условие. Така определените от възложителя максимални стойности на дейностите, включени в предмета на поръчката, произтичат от размера на одобрените за финансиране разходи по проект BG16RFOP001-6.002-0004-C01. Посочените пределни цени по дейности са поставено условие от одобрените по проекта стойности на разходите за трите дейности в резултат на проведена обществена поръчка. Именно спецификата на осигуреното финансиране определя правото и едновременно с това задължението за възложителя да се съобрази с размера на осигуреното финансиране при прогнозирането и откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В противен случай, възложителят би допуснал нарушение на проекта, по който е одобрено финансирането. Самият формуляр за кандидатстване съдържа реквизити, в които задължително се посочва пределна стойност за всяка една дейност, за която се кандидатства. Счита за неправилен и извода на съда за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33 от ППЗОП. В методиката за оценка се съдържат указания на възложителя за начина, по който участниците следва да тълкуват надграждащите компоненти относно изискването за разпределение на наличните им ресурси по дейности и задачи. Разписани са и допълнителни указания, отнасящи се до всички елементи на надграждащия компонент, указано е в какво точно се състои изискването на възложителя към предложената от участника организация на обезпезпечаване на необходимите ресурси за изпълнение на поръчката. Пълнотата на информацията, за която се твърди, че се оценява, в процесната методика, по своята същност е предложение на самия участник за начина, по който той планира да организира разполагаемите му ресурси за изпълнение на поръчката, така че да постигне срочно и качествено изпълнение на поръчката, изпълнявайки всички дейности, включени в нейния предмет и дефинирани в Техническата спецификация на поръчката.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок.

Разгледана по същество е неоснователна.

В административния акт са приети следните нарушения :

1. Ограничителни критерии за подбор

1.1. Възложителят е поставил изискване участникът да разполага със: Специалист Контрол на качеството, който да отговаря на следните изисквания: Квалификация: да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол на съответствието на строителните продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалентен сертификат за участниците от други държави членки.

За упражняване на посочената длъжност няма правно изискване за придобиване правоспособност. Удостоверения за квалификация за този експерт не се издават от признати учебни заведения, а в резултат на частни обучения на кадри. Следователно изискването предложеният експерт да има преминато обучение е неясно, поради което има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Освен това за не е предвидена възможност да участват лица чрез еквивалентна квалификация придобита в чужбина. С поставеното изискване възложителят нарушава разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава потенциални участници. Налице е ограничително условие, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин е понижил възможността за избор на неконкурентна оферта.

С оглед на това констатираме допуснато нарушение чл. 63, ал. 1 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, което е съществено.

1.2. В т. 6 от раздел I на документацията възложителят е заложил следното условие: Максималната прогнозна стойност на настоящата обществена поръчка е в размер на 7 905 116,67 лева без ДДС, разпределена по видове дейности, както следва: Максимална цена за изготвяне на Технически проект - 338 780,25 лева без ДДС; -Максимална цена за упражняване на авторски надзор - 37 886,42 лв. Прието е, че така заложеното условие, а именно определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности, е ограничително и въведено в нарушение на чл. 21 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.

Преценката за съответствието с критериите за подбор и условията на възложителя се прави за поръчката в цялост, независимо дали в предмета й са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности засягащи два или повече обекта. Следователно и преценката за съответствието на ценовите предложения с условията на възложителя е ограничена до обявената прогнозна стойност на поръчката.

Например нормата на чл. 59, ал. 2, предложение 2-ро ЗОП, която предвижда, че когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Изискването спрямо минималния общ оборот по чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, по аргумент от ал. 2 , в хипотеза на повече от една обособена позиция, се прилага за всяка позициите поотделно. В тази връзка единственото разделение, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е това на обособени позиции.

2. Незаконосъобразна методика

1 Методиката предвижда участникът да получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определените надграждащи елементи - 2.1.Б. Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката и 2.2.Б. Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет. Прието е, че това условие е в противоречие на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като е предвидено оценката да се поставя на база пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение. С допълнителните, надграждащи компонентни се оценява по-подробно представена информация в сравнение с минималните (базови) задължителни компонентни относно организацията на изпълнение. Утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

2.Възложителят ще оценява с 30 точки предложения, които отговарят на минимално заложените изисквания към предложението. Доколкото това са минимално поставените изисквания за съдържание, то не би следвало да бъдат оценявани, докато в настоящия случай едновременно те се оценяват, но и ако предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, вкл. части от тях (отнася се до задължителните компоненти), то офертата на участник ще бъде отстранена.

3.Начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Предвидено е участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент. По този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Т.е. чрез методиката за оценка не се предвижда да се оценяват преимуществата на крайния резултат, който ще се получи чрез тази оферта. Въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

4. Част от описаните от възложителя елементи за достигане на съответното ниво на оценка, вкл. минималните изисквания към съдържанието, не са ясни. Относно изискването - Необходимо е да се предложи каква организация ще бъде създадена и впоследствие прилагана между управителя/ите на участника и ръководителя на екипа във връзка с гарантиране постигането на поставените цели на настоящата поръчка, а именно спазване на предложения от съответния участник срок и стойността Няма необходимата яснота, тъй като липсва информация въз основа на какви обективни обстоятелства ще се прецени дали се гарантира постигане на поставените цели на настоящата поръчка и няма ясно дефиниране кои са целите които възложителят очаква да бъдат постигнати.^Относно условието Това предложение е необходимо да е насочено както към организация във връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта - няма достатъчно данни въз основа на какво ще бъде преценявано дали предложение осигурява в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта. Пояснението отговарящ на добрите практики, не е достатъчно ясно и конкретно, тъй като същото предполага свободна интерпретация както от участниците, така и от комисията.

Съдът е приел, че липсва нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничително изискване по отношение на специалиста Контрол на качеството Право да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Това, което нормативният акт изисква, е лицето да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Възложителят не е включил условие за определена степен на образование или за конкретна професионална квалификация, което да ограничава конкуренцията или да дава необосновано предимство на определен участник. По смисъла на обявлението специалист по контрол на качеството може да бъде всяко професионално квалифицирано лице, преминало курс на обучение и притежаващо удостоверение/сертификат/лиценз за това.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че е налице нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП ограничително изискване във връзка с определени максимални прогнозни стойности за отделните дейности. Начинът, по който даден участник ще формира стойността за всяка отделна дейност в рамките на заложената от възложителя обща прогнозна стойност на предмета на поръчката, следва да съответства на създадената от този възложител организация за изпълнение. Един участник би заложил по-високи стойности за проектирането и авторския надзор за сметка на строителството, а друг участник би заложил по-високи стойности за СМР, за сметка на проектирането и авторския надзор. Обосновани се и доводите на административния орган, че единственото разделяне, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е на обособени позиции, като включването на отделни дейности в рамките на поръчката (проектиране, СМР и авторски надзор) не обуславя различие в преценката относно отделни пределни стойности на ценовото предложение. След като е една прогнозната стойност на строителството и необходимите за изпълнението на строителството доставки и услуги, то е една прогнозната стойност и на строителството, какъвто е процесният инженеринг.

Относно третото нарушение съдът е приел, че се установяват се допуснатите от възложителя нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП.

Решението е правилно като резултат.

Неоснователни са доводите за нищожност на оспорения пред съда административен акт, след като с влязло в сила съдебно решение е отменен предходен издаден административен акт. Предходният административен акт е отменен поради обстоятелство, че като нарушена неправилно е посочена разпоредбата на чл. 70, ал., т.3 ЗУСЕФСУ, което не е пречка да се издаде нов административен акт с правилно посочване на правното основание.

Действително, както сочи и органът, разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) изисква, за да бъде едно лице вписано в Централния професионален регистър на строителя, т. е. за да бъде годно да изпълни процесната поръчка, да разполага с необходимия нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Тази разпоредба не поставя конкретно изискване и не ограничава, с оглед на образователно-квалификационната степен и на професионалната квалификация, лицето, което ще извършва контрол на качеството. Право да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Това, което нормативният акт изисква, е лицето да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана институция от Националната агенция за професионално образование и обучение национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Следователно поставеното от възложителя изискване досежно отговорника по "контрол на качеството" е в съответствие с нормативните изисквания.

Следователно правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП.

Изводите на административния орган и на съда за незаконосъобразна методика не се възприемат от настоящата инстанция.

Правилно е приел съдът, че ограничително изискване във връзка с определени максимални прогнозни стойности за отделните дейности. Начинът, по който даден участник ще формира стойността за всяка отделна дейност в рамките на заложената от възложителя обща прогнозна стойност на предмета на поръчката, следва да съответства на създадената от този възложител организация за изпълнение. Един участник би заложил по-високи стойности за проектирането и авторския надзор за сметка на строителството, а друг участник би заложил по-високи стойности за СМР, за сметка на проектирането и авторския надзор. Обосновани се и доводите на административния орган, че единственото разделяне, което законът допуска в рамките на предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, е на обособени позиции, като включването на отделни дейности в рамките на поръчката (проектиране, СМР и авторски надзор) не обуславя различие в преценката относно отделни пределни стойности на ценовото предложение. След като е една прогнозната стойност на строителството и необходимите за изпълнението на строителството доставки и услуги, то е една прогнозната стойност и на строителството, какъвто е процесният инженеринг. С оглед на това е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 21, ал. 7 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Това обосновава наличието на констатираното от УО нарушение, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, съгласно т. 11,6. 6 от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор Прието е, че е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени 2 оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. поради което е определена 5 % размер на финансовата корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител.

Неоснователни са доводите в касационната жалба, че неправилно е приложена материално правната норма за квалификация на нарушението т. 11. буква б от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. В т. 11 изрично е посочено, че се касае за критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, а в т. 11 б."б" изразът дискриминационни е употребен в смисъл на ограничителни.

Тъй като за всяко от трите нарушения е определена финансова корекция в размер на 5 % като нередност по т.11, б."б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, констатацията за наличие на едно от нарушенията и нередността е достатъчна за да се остави в сила обжалваното съдебно решение и съответно оспорения пред съда административен акт. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски по делото, които се определят в размер на 150 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение