Решение № 8722 от 11.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 874/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган по Програма Интеррег ИПП България - Турция 2014-2020 срещу решение 1003 от 27.10.2023 г. по адм.д. 1394/2023 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е обявена нищожност на Решение РД- 02-14-697/29.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма Интеррег ИПП България-Турция 2014-2020 г.с което на основание чл.73, ал.1 и чл.70, ал.1, т.9, вр. с §5, т.4 от ДР на ЗУСЕФСУ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, чл.4 и чл.20 от Меморандума за изпълнение на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България- Турция 2014-2020 по линия на инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП II) CCI2014TC1615CB005 и раздел I, т.1, б. а и т.3 от Заповед РД-02-14-684/28.06.2023г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор 8-327/02.07.2020г., сключен с изпълнителя Спекта ауто ЕООД на стойност 51 325 евро без ДДС (61590 евро с ДДС). Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. За да е налице хипотеза на чл. 177, ал.2 АПК, оспореният административен акт следва да е повторно издаден от административния орган със същото съдържание като отменения, да са разпоредени същите права и задължения при същите фактически основания. В конкретния случай при отмяна на предходния акт съдът не е извършил преценка относно съществуването или несъществуването на допуснато от бенефициера нарушение на правна норма, не се е произнесъл по съществото на материалноправния спор, сила на пресъдено нещо се формира, когато спорът е решен по същество. Отмяната на акта при неправилно посочено правно основание не е пречка за издаването на нов акт, върху който съдът ще осъществи самостоятелен контрол за законосъобразност. Ответната страна е представила писмен отговор, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмени бележки. Претендира разноски по делото Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да обяви нищожност на обжалвания административен акт съдът е установил, че с оспореното в съдебното производство решение на УО е наложена финансова корекция на Община Созопол в размер на 10% от засегнатия договор за извършени нарушения на чл. 178, §1 във връзка с чл. 160 и чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз - PRAG (версия 2019.0), квалифицирани като нередност по т. 11, б. б и по т. 10, б. б Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. От фактическа страна нарушенията са обосновани с въведени критерии за подбор в т. 16 от обявлението за провеждане на обществената поръчка, приети за ограничителни, а именно: Участникът в търга трябва да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Копия от документите по упълномощаването трябва да бъдат приложени към тръжния формуляр.", Оферентът трябва да има сервиз в региона на Бургас. и Оферентите трябва да представят списък със сервизни бази в района на Бургас с адрес, телефон и електронна поща. С предходното решение на УО, отменено от ВАС, също е наложена финансова корекция в размер на 10%, която е обосновавана от правна страна с извършването на нарушение на чл. 178, §1 във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз - PRAG (версия 2019.0), които нарушения са квалифицирани като нередност също по т. 11,б. б и по т. 10, б. б Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. От фактическа страна извършените нарушения са обосновани с въведени ограничителни критерии, отново съдържащи се в т. 16 от обявлението за провеждане на обществената поръчка, а именно: Участникът в търга трябва да бъде упълномощен от производителя или представител на производителя с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи. Копия от документите по упълномощаването трябва да бъдат приложени към тръжния формуляр. Оферентът трябва да има сервиз в региона на Бургас. и Оферентите трябва да представят списък със сервизни бази в района на Бургас с адрес, телефон и електронна поща. И в двата случая, УО е приел, че с въведените изисквания, които в двете решения са идентични, а именно участниците да бъдат упълномощени с правата за продажба, сервиз и доставка на резервни части и консумативи и да разполагат със сервизна база към момента на подаване на офертите, както и тези сервизни бази да бъдат в определен район, възложителят е установил ограничителни критерии. При постановяване и на двата акта, УО се е позовал на нарушени правила, изирани в PRAG (версия 2019.0) и нарушения на Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила. Единствено се установява разлика, че при издаване на решението, разглеждано в настоящото производство, УО е приел, че с допуснатите нарушения е нарушена и нормата на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, която разпоредба не е била посочена при предходно издаденото решение. Цитираната разпоредба посочва принципите, приложими за поръчките и техния обхват, в това число е въведено, че обществените поръчки се извършват при спазване принципите за прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация, както и изискването всички договори да осигуряват конкуренция на възможно най-широка основа. Посочената допълнителна правна норма не въвежда нови обстоятелства по отношение на установените факти. В мотивите и на двата акта се съдържат доводи относно спазването на посочените принципи и нуждата да се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа: Избраните критерии трябва да бъдат пропорционални и не може да се излиза извън обхвата на договора., При определяне на изискванията възложителите са длъжни да гарантират свободна конкуренция, както и равнопоставеност и недопустимост на дискриминация. (стр. 11 от решението от 29.06.2023 г. и стр. 14 и 15 от решението от 13.05.2021 г.) и др. Съдът приел, че и в двата случая УО се позовал на въведените с нормата на чл. 160 принципи, като обстоятелството, че същата не е посочена като нарушена в първото по ред издадено решение не променя фактическите и правни констатации на органа по отношение на извършеното нарушение. Административният съд е приел, че при издаване и на двете решения, установените нарушения са квалифицирани от УО като нередности по т. 11, б. б и по т. 10, б. б Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. С Решение 646/19.01.2023 г., постановено по адм.д. 7529/2022 г. по описа на ВАС, решение РД-02-14-445/13.05.2021 г. на ръководителя на УО е отменено като незаконосъобразно, поради неправилна правна квалификация на установените факти, като са изложени мотиви, че нарушения на чл. 178, §1 във връзка с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, във връзка с т.2.5.1 и т. 2.6.11.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз - PRAG (версия 2019.0) не представляват основание за налагане на финансова корекция по смисъла на чл. 70, ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСИ. Административният съд е приел, че в случая двете решения на УО са идентични, както от фактическа страна, така и при квалификацията на нарушенията и при определянето на основанието за налагане на финансова корекция (чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ). Решението е правилно. Правната квалификация на нарушението в новия административен акт е допълнена с нова нарушена разпоредба, но в новия административен акт също е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ. УО обръща внимание, че в Решение 1003 от 27.10.2023 г. по административно дело 1394/2023 г. първоинстанционния съд се базира на мотивите на ВАС, че процесната обществена поръчка с предмет: Доставка на специализирани автомобили не е проведена по правилата за определяне на изпълнител по ЗОП или по глава четвърта ЗУСЕФСУ. Приема, че същата е проведена по правилата на PRAG, а уредените в PRAG процедури не са правни норми, установени във вторичен акт на Съюза или в закон на държавата членка в изпълнение на акт на Съюза, в случая в българския ЗОП или в ЗУСЕФСУ. В тази връзка УО сочи, че съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, ЗУСЕФСУ се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в акта по чл. 70, ал. 2./ § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ е записан в новия издаден акт/ Във връзка с направения извод за неприложимост в конкретния случай на разпоредбите на ЗУСЕФСУ, тъй като процедурата е проведена по реда на PRAG, УО уточнява, че бенефициера община Созопол има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 /37/ от Регламент 1303/2013 г., като участник в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, именно в това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, той е осъществил действия по провеждане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 49, ал. 2 ЗУСЕФСУ, намираща се в Глава четвърта Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени във: т. 2. тази глава когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. С оглед изложеното и предвид трайно установената съдебна практика на ВАС УО сочи, че е неправилен е изводът, че нарушението на чл. 178, §1 във вр. с чл. 161 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 във вр. с т. 2.5.1. и 2.6.11.1. PRAG не е основание за определяне на финансова корекция по реда на чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Дори да се възприемат тези изводи на УО, че е приложима нередността по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, това не води до незаконосъобразност на обжалваното съдебно решение. И в двата административни акта като правно основание на нередността е записана разпоредбата чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, която във влязлото в сила съдебно решение е прието, че не е приложима. Действително в новия административен акт допълнително е посочена като нарушена и нормата на чл. 160 от Регламент (ЕС. Евратом) 1046/2018 г. на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, която разпоредба не е била посочена при предходно издаденото решение, но нарушението на чл. 160 от Регламент (ЕС. Евратом) 1046/2018 г. в новия акт също е квалифицирано като нередност по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, чието приложение, независимо дали правилно, е отречено с влязлото в сила съдебно решение. С оглед на това правилни са изводите в обжалваното съдебно решение, че е налице противоречие с влязлото в сила съдебно решение, като основание за обявяване на нищожност на новия административен акт. Нередността по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е посочена във връзка с Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз - PRAG. При издаването на новия административен УО не се позовава на това, че освен другите две посочени разпоредби на регламента допълнително е записал като нарушена и разпоредбата на чл. 160 от регламента, това е установено от съда при сравняване на правната квалификация по двата административни акта. УО е приел, че след като неправилно е прието, че не е приложима нередността по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ има възможност да издаде нов административен акт. В случая няма как да се приеме относно един и същ административен акт - новият издаден акт, че нарушението на чл. 160 от Регламента е нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, след като за другите посочени нарушения на чл. 178, §1 и чл. 161 от Регламента, във вр. с т. 2.5.1. и 2.6.11.1. PRAG в отменителното решение е прието, че тази нередност е неприложима. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение по делото. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение