Решение № 9601 от 29.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12679/2015 г.

Решение № 9601 от 29.08.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12679/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите, гр. София, пл. "П. Р. Славейков" № 4а срещу Решение № 4300 от 22.06.2015 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 8881/2014 г.

С обжалваното решение съдът отменил Заповед № 446 от 11.07.2014 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо и второ от Закона за защита на потребителите на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД е приложена принудителна административна мярка забрана за прилагане на нелоялна търговска практика.

Касационният жалбоподател - председателят на Комисията за защита на потребителите, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита извода на съда, че оспорената заповед е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и при неясно и неправилно посочване на правната квалификация на извършеното нарушение на закона за неоснователен. Сочи, че чрез заповедта се е стигнало до превантивна защита на по-важни обществени отношения, регулирани от Закона за защита на потребителите, чрез постановяване на правна забрана по отношение на конкретния търговец за преустановяване прилагането, сега към настоящия момент и за преустановяване на прилагането занапред във времето на нелоялна търговска практика.

Описва подробно фактите по делото и няколкократно сочи, че в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, актът е издаден от компетентен орган и органът съпоставил установените в производството факти с изискванията за издаването на оспорения акт, като тази преценка е правилна, обоснована и законосъобразно осъществена.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да остави в сила Заповед № 446. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Силвана Янкова.

Ответникът по касационната жалба - "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), счита същата за неоснователна. Сочи, че в касационната жалба не се взема отношение по мотивите на обжалваното съдебно решение, а се излагат противоречиви твърдения, съдържащи се и в оспорената заповед. Повтаря доводите си за незаконосъобразност на Заповед № 446. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Ради Радев.

Ответникът по касационната жалба - Л. М. Г., счита касационната жалба за основателна. Поддържа изложените в нея доводи и сочи, че не разбира термина "среден потребител", както и факта, че е попаднала в игра и не знае как да прекрати получаването на съобщенията. Сочи, че необяснимо защо и след посещение в офиса на БТК не са спрени получаваните съобщения.

Ответниците - А. В. К., Д. К. Д., Е. А. К., П. Т. Ч., Д. М. Д., И. А. С., А. Н.М., В. К., П.Х. Т., А. В. Й., не вземат становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилен, в съответствие с доказателствата и чл. 68е, ал. 2 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), е изводът на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед поради неправилна и неясна правна квалификация на допуснатото от мобилния оператор нарушение. Изложените от съда мотиви, основани на доказателствата, намират опора в закона и следва да се възприемат.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. В периода 17.03.2014 г. - 21.05.2014 г. в Комисията за защита на потребители постъпили 11 жалби на потребители по повод предоставяна от БТК услуга "Viva 1, 2, 3 Start Персонален тест", при която потребителите получавали настойчиви кратки електронни съобщения - непоискани и нежелани, в които не се съдържала информация за начина на заплащане на участието в играта, не била указана възможността за отказ от играта, регистрацията била извършена без съгласие на потребителите.

2. По жалбите била образувана административна преписка като на БТК била предоставена възможност да вземе становище.

3. БТК представило становище по всяка от жалбите като изложило условията на играта.

4. На 26.06.2014 г. на свое заседание по Протокол № 23 Комисията за защита на потребителите приела решение, с което установила, че:

а) услугата "Viva 1, 2, 3 Start Персонален тест" се предлага на абонатите на БТК чрез подканващо кратко текстово съобщение със съдържание: "Pozdravlenia! Izprati OK na 1230! Tvoyat nomer e sred spechelilite 7 bezplatni Personalni Testa ot Vivacom! Info: viva123start. com. Sled 7dni: 30st/den. ";

б) на електронната страница на БТК са налични пълните правила на играта като потребителят трябва да потвърди абонамента чрез изпращане на sms; условията изискват заплащане на ежедневно подновяван абонамент;

в) използваната от БТК търговска практика е заблуждаваща с оглед на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2 предложение първо и второ ЗЗП, тъй като първоначално изпратеното текстово съобщение е в състояние да формира убеждение у средния потребител, че печели безплатна услуга, което е подвеждащо към момента на вземане на информирано решение; съдържанието на sms не съдържа съществена информация, предоставена по ясен и недвусмислен начин.

5. На 11.07.2014 г. със Заповед № 446, председателят на Комисията за защита на потребителите, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо и второ от ЗЗП приложил на БТК принудителна административна мярка - забрана за използване на нелоялна търговска практика.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила - описаното от фактическа страна неточно е подведено под два различни състава на нарушената норма на чл. 68е, ал. 1 и 2, предложение първо и второ ЗЗП. Приел, че не може едновременно да се премълчава една информация и същата да се предоставя неясно. Това нарушение на материалния закон, изразяващо се в неправилно и неясно посочване на правната квалификация на извършеното нарушение на закона приел за основание за отмяна на заповедта.

Независимо от така установената незаконосъобразност на заповедта съдът изложил подробни мотиви досежно наличието на заблуждаваща търговска практика по чл. 68е, ал. 1 ЗЗП. Съдът направил подробен анализ на текстовото съобщение и приел, че с действията си БТК е осъществила състава на чл. 68, ал. 2, предложение първо ЗЗП. Посочил, че при новото произнасяне органът трябва да квалифицира правилно нарушението като изложи съответните мотиви.

Въз основа на горното съдът направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил.

Изводът на съда е правилен.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК пороци. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци се свеждат до един - съдът неправилно приел, че в хода на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Доводи досежно пороците съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касаторът не сочи, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да ги обсъжда.

Вярно е, както сочи касаторът, че съдът посочил в мотивите си, че оспорената заповед е издадена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Но при мотивиране на порока на акта съдът ясно и недвусмислено посочил, че порока на акта е нарушение на материалния закон. Мотивите, които съдът изложил, в подкрепа на този си извод не оставят никакво съмнение, че приетият от съда порок на Заповед № 446 е нарушение на материалния закон.

Изводът на съда за нарушение на материалния закон е правилен и обоснован. Видно от диспозитива на Заповед № 446 органът приел, че с изпратеното на абонатите кратко текстово съобщение БТК едновременно осъществила две форми на заблуждаваща търговска практика. Така органът приел, че: "Търговецът БТК ЕАД прикрива съществена информация, към момента на вземане на търговско решение от потребителя и я представя по неясен, неразбираем или двусмислен начин". Няма как една информация да липсва (да бъде прикрита) и в същото време да бъде представена по неясен, неразбираем или двусмислен начин. Или търговецът е премълчал чрез прикриване съществена информация или е дал тази информация по неясен и неразбираем начин. Не може нещо, което липсва да е неясно и неразбираемо.

Изложеното, както обосновано приел и съдът, прави Заповед № 446 постановена в нарушение на материалноправни разпоредби и поради това незаконосъобразна.

Що се отнася до довода на касатора, че чрез оспорената заповед се достигнало до превантивна защита на по-важни обществени отношения, регулирани от Закона за защита на потребителите, следва да се посочи, че съдът не отрича по принцип целта на принудителната мярка по Закона за защита на потребителите, но тя може да бъде постигната само от законосъобразен акт. Целта на закона не може да бъде постигната от мярка, която е в нарушение на материалноправни разпоредби.

С оглед на горното изводът на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед е правилен и обоснован. Това прави обжалваното решение правилно и съдът следва да го остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд