Решение № 8756 от 5.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5455/2017 г.

Решение № 8756 от 5.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5455/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Росен Василев Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби подадени от УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД, ЕИК *********, седалище и адрес на управление гр. С., бул. "А.. И. Г." №..., представлявано от изп. директор д-р Д. Д., и от министъра на икономиката, в качеството му на управляващ и договарящ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013, чрез Н. С.-служител с юридическо образование, срещу решение № 1848 от 14.02.2017 г. по адм. дело № 10458/2015 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013", в частта, с която е установено основание за налагане на финансова корекция върху стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - Договор № 110/20.08.2012 г. на стойност 2 000 000 лв. без ДДС, сключен със "С. Т." АД, след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф": за незаконосъобразен срок за получаване на офертите; за незаконосъобразен срок за закупуване на документацията; за наличие на ограничително условие за участие кандидатите да имат валидно разрешение от Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ) за търговия на едро с медицински изделия от категория 12; за изискване на документ - оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура. В жалбата се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост-касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложените съображения се иска отмяна на решението в обжалваната му част, и отмяна административния акт- Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката-в тази му част. Претендират се разноски. Министъра на икономиката, в качеството му на управляващ и договарящ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика" 2007-2013, обжалва решението в частта, с която по жалба на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД е отменен Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013", в частта, с която е установено основание за налагане на финансова корекция върху стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - Договор № 110/20.08.2012 г. на стойност 2 000 000 лв. без ДДС, сключен със "С. Т." АД, след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф" за следните ограничителни условия: за достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 290 000 лв.; за собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз към датата на подаване на офертите; за изискване от участниците към датата на подаване на офертата да са "привлечени" най-малко двама сервизни инженери, обучени да извършват сервизно обслужване на нуклеарно-медицинска апаратура. Решението се обжалва и в частта, с която по жалба на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД е отменен Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013" и в частта, с която УО е определил размера на финансова корекция на 23% от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - Договор № 110/20.08.2012 г. на стойност 2 000 000 лв. без ДДС, сключен със "С. Т." АД, след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф", и в тази част преписката е изпратена/върната/ на управляващия орган за определяне размера на финансовата корекция, съгласно указанията по тълкуване и прилагане на закона. В жалбата се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост-касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложените съображения и доводите в съдебно заседание се иска отмяна на решението в обжалваната му част, и отхвърляне оспорването на дружеството срещу административния акт- Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката-в тези му части. Претендират се разноски. УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД чрез пълномощника си адвокат М. М. оспорва касационната жалба на министъра на икономиката. Счита същата за неоснователна. Министърът на икономиката, чрез Н. С.- служител с юридическо образование представя отговор на касационна жалба, в който, и в съдебно заседание оспорва оплакванията на дружеството. Счита решението в тази му част за правилно. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване, на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД и за основателност оплакванията на министъра на икономиката. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, намира касационните жалби за подадени от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и за процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни. С решение № 1848/14.02.2017 г. по адм. дело № 10458/2015 г. тричленен състав на Върховният административен съд, седмо отделение, е отхвърлил по жалба на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД срещу Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013", в частта, с която е установено основание за налагане на финансова корекция върху стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - Договор № 110/20.08.2012 г. на стойност 2 000 000 лв. без ДДС, сключен със "С. Т." АД, след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф": за незаконосъобразен срок за получаване на офертите; за незаконосъобразен срок за закупуване на документацията; за наличие на ограничително условие за участие кандидатите да имат валидно разрешение от Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ) за търговия на едро с медицински изделия от категория 12; за изискване на документ - оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура. С решението по жалба на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД е отменен Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013", в частта, с която е установено основание за налагане на финансова корекция върху стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - Договор № 110/20.08.2012 г. на стойност 2 000 000 лв. без ДДС, сключен със "С. Т." АД, след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф" за следните ограничителни условия: за достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 290 000 лв.; за собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз към датата на подаване на офертите; за изискване от участниците към датата на подаване на офертата да са "привлечени" най-малко двама сервизни инженери, обучени да извършват сервизно обслужване на нуклеарно-медицинска апаратура. С решението по жалба на УМБАЛ "Св. И. Р." ЕАД е отменен Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013" и в частта, с която УО е определил размера на финансова корекция на 23% от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - Договор № 110/20.08.2012 г. на стойност 2 000 000 лв. без ДДС, сключен със "С. Т." АД, след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф", и в тази част преписката е изпратена/върната/ на управляващия орган за определяне размера на финансовата корекция, съгласно указанията по тълкуване и прилагане на закона. Присъдени са и разноски на всяка една от страните съобразно изхода на спора. Решението е правилно. Установено е от доказателствата по делото, че с Акт (писмо) № 2ТМГ-02-12-4/04.06.2015 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007 - 2013", УО е наложил финансова корекция в размер на 23% от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение - Договор № 110/20.08.2012 г. на стойност 2 000 000 лв. без ДДС, сключен със "С. Т." АД, след проведена процедура за определяне на изпълнител, чрез открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, комбинирана със 16-срезов компютърен томограф". Изложени са мотиви, че са налични данни, от които може да се направи основателно предположение за допуснати нарушения при провеждането на обществената поръчка, които са обобщени в три точки: 1/ свързани с незаконосъобразен срок за получаване на офертите; 2/ свързани с незаконосъобразен срок за закупуване на документацията за участие и 3/ допускане на ограничителни изисквания за участниците в процедурата. По делото са събрани доказателства. Относно констатацията за незаконосъобразен срок за получаване на офертите, правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че в случая не е било налице основанието по чл. 64, ал. 2 ЗОП за намаляване срока за получаване на офертите, тъй като макар и предварителното обявление да е изпратено за обнародване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за поръчката, то не съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Възложителят незаконосъобразно е намалил срока за получаване на офертите от 52 дни на 37 дни, определяйки краен срок 23.02.2012 г., т. е. 37 дни след изпращане на обявлението за обществената поръчка. От предварителното обявление икономическите оператори не са били информирани надлежно и не били в състояние да преценят доколко са заинтересовани от евентуално участие в бъдещата обществена поръчка, и че предварителното обявление не съдържа необходимата информация и не може да бъде ползвано като основание за намаляване на срока за получаване на оферти, въпреки че е изпратено в сроковете по чл. 64, ал. 2 от ЗОП. Възложителят е определил и незаконосъобразен срок за закупуване на документите- 27 дни вместо 52 дни. Този срок е прекалено кратък и води до ограничаване конкуренцията за участие в процедурата. Предвидените финансови корекции за тези нарушения са съобразени с Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци"/ Методологията/. Относно допускане на ограничителни изисквания за участниците в процедурата правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че такива изисквания са следните: кандидатите за участие да имат валидно разрешение от Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ) за търговия на едро с медицински изделия от категория 12; за изискване на документ - оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура. Първото условие е ограничително, тъй като не се допуска участие в поръчката с еквивалентно разрешение за дейността, издадено от компетентен орган на друга държава. По силата на чл. 77 и следващите от ЗМИ (както в актуалната редакция, така и в действащата към обявяването на проверяваната процедура) ИАЛ издава както разрешения, така и удостоверения за търговия на едро с медицински изделия. Законът не съдържа изискване за наличие на такъв национален документ като условие за участие в обществени поръчки на територията на България. Изискването на документ - оторизация на участника от производителя на оферирания апарат за участие в конкретната процедура, който може да бъде овластен по общ начин да представлява производителя, също е ограничително изискване. Не е обосновано да се изисква документ за конкретната поръчка при условие, че кандидатът би могъл да е овластен по общ начин да представлява производителя. Изложените в обратната насока оплаквания от дружеството са неоснователни. Неоснователни са и наведените оплаквания от страна на министъра на икономиката срещу решението в частта, в която е отменен административния акт и е прието, че не са ограничителни поставените условия: за достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 290 000 лв.; за собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз към датата на подаване на офертите; за изискване от участниците към датата на подаване на офертата да са "привлечени" най-малко двама сервизни инженери, обучени да извършват сервизно обслужване на нуклеарно-медицинска апаратура. Правилно тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че поставеното условие за "достъп до собствени финансови ресурси, кредитна линия или еквивалентен финансов инструмент в размер не по-малък от 290 000 лв.", е необходимо, с оглед доказване финансова стабилност и сериозност на евентуалните кандидати, сигурност, че евентуалния кандидат е в състояние както да изпълни доставката, така и да понесе съответните неустойки при неизпълнението, с оглед високата стойност на поръчката. Условието за "собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз" към датата на подаване на офертите, свързано с техническите възможности за участие в процедурата, също не е ограничително. Възложителят е могъл да изисква от кандидатите собствен оторизиран или директен сервиз на производителя в България, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР) за работа с източници на йонизиращо лъчение, или сключен договор с такъв сервиз. Съгласно чл. 52 ЗОП когато предметът на обществена поръчка е сложен или със специално предназначение, както и във всички случаи на възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2, възложителят може да проверява техническите възможности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството. Това важи и за следващото условие- към датата на подаване на офертата се изисква от участника да са привлечени най-малко двама сервизни инженери, обучени да извършват сервизно обслужване на нуклеарно-медицинска апаратура. Изискването е необходимо с оглед предмета на обществената поръчка "Доставка и пускане в експлоатация на двуглава SPECT Гама камера, с комбинирана със 16-срезов компютърен томограф". Във връзка с приети за основателни само две от ограниченията, свързани с техническите възможности на кандидатите, следва да се съобразят обстоятелствата за евентуално намаляване на предвидената финансова корекция. Административният орган е определил финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на реално отчетените и верифицирани от УО допустими разходи по сключения договор за изпълнение. Но във връзка с неприема не три от поставените условия за ограничения административният орган следва да изложи мотиви дали тази максимална стойност на финансова корекция може да бъде намалена. Предвид вече наложена финансова корекция в размер на 2 % от разходите по сключения договор за обществена поръчка, за посочените ограничителни условия в оспорения акт е приложена допълнително финансова корекция в размер на 23 % от разходите. Това налага връщане на преписката на управляващия орган за определяне размера на финансовата корекция съобразно дадените от съда указания по тълкуване и прилагане на закона. Изложените в обратната насока оплаквания са неоснователни. И в тази част обжалваното решение е правилно. По горните съображения настоящият съдебен състав приема, че не са налице твърдяните касационни основания за отмяна. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора съдът не присъжда разноски. Всяка една от страните следва да понесе разноските така, както са направени. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд - петчленен състав, втора колегия