Решение № 5378 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1292/2011 г.

Решение № 5378 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1292/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от "ГАРАНТ СТРОЙ" ЕООД гр. Шумен, представлявано от Николай Сандев Янакиев срещу Решение № 1622/22.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 1075/2010 г. С него се оставя без уважение жалбата му срещу Решение № РД - 3/23.11.2010 г. на Кмета на Община Никола Козлево за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на строително - монтажни работи по проекти: "Реконструкция и рехабилитация на: Централен площад с парк с. Никола Козлево и Централен площад с. Вълнари, Община Никола Козлево" по сключени договори с ДФ "Земеделие" мярка 322 "Обновяване и развитие на населените места", Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г." Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му със съображения за нарушения съставляващи основания за отмяната му. Нарушенията се свързват с необоснованите изводи и в нарушение на материалния закон при обсъждане на доводите за незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата съдържащо дискриминационни изисквания към участниците. На първо място участниците да имат ликвиден работен капитал вместо да бъде обезпечено изпълнението на поръчката по друг начин съгласно икономическата практика. На второ, ръководителят на изпълнението на договора да има инженерно техническо или икономическо образование или еквивалентно без да е ясно последното какво съдържание има. Също така на трето място се поддържа, че е дискриминационно изискването ръководителят на участника определен да ръководи дейността по изпълнението на поръчката да има опит в управлението и изпълнението на поне два инвестиционни проекта по Европейски и други международни програми и фондове. Ответната страна, КЗК не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна, Кметът на Община Никола Козлево не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "ГАРАНТ СТРОЙ" ЕООД гр. Шумен, представлявано от Николай Сандев Янакиев срещу Решение № РД - 3/23.11.2010 г. на Кмета на Община Никола Козлево за откриване на процедура с цитирания предмет: Възраженията са били за незаконосъобразност на решението като съдържащо дискриминационни изисквания в пет пункта, като освен трите в настоящата жалба са сочени и тези за доказване на икономически и финансови възможности с оборот и участниците да са ремонтирали такива външни настилки с определен минимум площ. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата като е приела, че са неоснователни твърденията за наличие на дискриминационни изисквания. Прието е, че изискването за ликвиден капитал е наложено от особеностите на обществената поръчка с оглед финансирането и плащането на сумите, което налага участниците да обезпечат първоначално изпълнението със собствени средства, което не е в разрез с икономическата практика. По отношение на ръководителя на проекта /ключов експерт/ е прието, че изискването за еквивалентно образование макар и да създава неясноти, не е дискриминационно с оглед възможните варианти на образование по магистърски програми с инженерно технически или икономически профил. По отношение изискването за опит към ръководителя на договора също е прието, че не е дискриминационно тъй като това изискване не е към участника а само към ключов експерт и се оправдава със съображения изведени от характера на финансирането. При констатациите от фактическа и правна страна е изведен извод за неоснователност на жалбата. Жалбата срещу това решение е неоснователна. Възложителят в процедурата по възлагане на обществена поръчка при спазване разпоредбата на чл. 25 ЗОП няма право в решението за откриване на процедурата да включва условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възражения за такива изисквания са предмет на настоящата жалба, които правилно КЗК е приела за неоснователни. Правилно е прието, че изискването за ликвиден работен капитал в случая не е дискриминационно тъй като финансирането на изпълнението на поръчката ще се извършва след изпълнение на определени етапи от нея, което налага участниците да обезпечат изпълнението със собствени средства. При изискване за наличие на капитал под 50% от прогнозната стойност на поръчката по двете позиции от предмета следва да се приеме че такова изискване е икономически оправдано за възложителя. Негова е преценката как да бъде обезпечено изпълнението, поради което възражението, че има и други по благоприятни начини за участниците, наложени от икономическата практика са неоснователни. По делото не е установено от жалбоподателя дали разполага с такъв ликвиден капитал с оглед на което да се прецени дали това изискване пряко го засяга. Ако се приеме, че това изискване е обременително до степен дискриминационно и жалбоподателят разполага с такъв капитал, това би ограничило други участници, явяващи се негови конкуренти в процедурата, което е в негова полза при евентуалното му участие. По делото няма доказателства за тези възможности на жалбоподателя поради което не е доказано по какъв начин за него това изискване на възложителя ограничава евентуалното му участие. Неоснователни са и възраженията за пороци на решението съставляващи основания за отмяната му и относно изискванията за образованието на ръководителя на договора и за опита му във връзка с финансиране по Европейски програми. Правилно КЗК е приела, че това изискване е сведено до ключовия експерт което е право на възложителя и не засяга опита на участника и не ограничава лицата като условие за допустимост. Възложителят има право да изисква от участниците гаранции за качественото изпълнение на предмета на поръчката по начина по който това е направено в процесната в решението за откриването й. Участниците имат възможността да ползват услугите на такива лица поради което евентуални затруднения от намирането им не е основание да се приеме изискването за дискриминационно. По тези възражения жалбоподателят също не е представил доказателства дали разполага с такива експерти и има ли възможности да ги осигури при изпълнението на поръчката поради което от твърденията, че тези изисквания са дискриминационни не следва автоматично извода за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП - даване на предимство на други лица или необосновано ограничаване на участието на жалбоподателя в конкретната процедура. При изложените съображения жалбата следва да бъде отхвърлена поради което и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение