Решение № 263 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7580/2017 г.

Решение № 263 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7580/2017 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Секе Кърджали" ЕООД, със седалище [населено място], представлявано от управителите А. К. и П. Т., подадена чрез процесуалния представител адв. Е. Делчев, срещу Решение № 507/16.05.2017 г., постановено по преписка № КЗК-789/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в частта, с която КЗК е установила извършено от жалбоподателя нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията и е наложила имуществена санкция на дружеството за това нарушение в размер на 139 125 лева /т. 1/. В другата част на решението КЗК е приела, че от страна на това дружество не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК /т. 2/. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК в оспорената част, като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на Закона за защита на конкуренцията - отменителни основания по чл. 146, т. 3-5 АПК. На първо място жалбоподателят твърди, че с искателя "Миссириан България" АД не е в конкурентни отношения, защото двете предприятия не се конкурират на пазара, на който те продават продуктите си, а само на пазара на закупуване на тютюнева реколта. Твърди, че наличието на конкурентни отношения между две независими предприятия не се определя въз основа на техните покупки, а въз основа на техните продажби, освен че на българския пазар се конкурират българските тютюнопроизводители, а не "Миссириан" и "Секе Кърджали", които са само купувачи/клиенти на производителите, откъдето извежда извод за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което му е наложено наказание. Твърди и, че КЗК, в противоречие с доказателствата по делото, неправилно извела извод за наличие на такова, като игнорирала факта, че "Секе Кърджали" ЕООД не предлага продукти на територията на България - продажбите на дружеството са изцяло насочени към едноличния собственик Кооперативно Сдружение на Производителите на Тютюн в Гърция - СЕКЕ СА, Гърция. Намира противоречие между мотивите на оспореното решение - в частта за наличие на извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, а и недоказаност на извода за фактическо осъществяване на промишлена обработка на тютюн без разрешение, установено по надлежния ред. На трето място счита, че при определяне размера на имуществената санкция КЗК не е взела предвид тежестта на конкретното нарушение /ако въобще се приеме, че е налице такова/, необуславяща налагане на толкова тежко наказание. Иска отмяна на решението в оспорената част, алтернативно - намаляване на размера на наложената санкция. В откритото съд. заседание на ВАС дружеството, представлявано от процесуалния представител адв. Делчев, и в писмена молба, поддържа жалбата и претендира направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Кантарев, оспорва жалбата по съображения, подробно изложени в писмено становище. Твърди, че фактическите констатации и правните изводи в решението кореспондират изцяло с доказателствения материал по преписката, а с жалбата не са наведени основания и доказателства, обосноваващи извод, че жалбоподателят не е извършил нарушението по чл. 29 от ЗЗК. Счита за правилен и обоснован извода, че действията на "Секе Кърджали" ЕООД са осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика и са увредили интересите на конкурента, както и че размерът на санкцията е определен правилно, при спазване на законовите изисквания. Моли съда да отхвърли оспорването и претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Заинтересованата страна - "Миссириан България" АД, не заявява становище по жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежна страна и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Миссириан България" АД с твърдения за извършени нарушения по ЗЗК, представляващи нелоялна конкуренция и с искане за установяване на извършени от страна на "Секе Кърджали" ЕООД нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от Закона за защита на конкуренцията, прекратяване на нарушенията и налагане на санкции. По отношение на относимите към спора въпроси молителят твърдял, че извършва дейност по изкупуване, промишлена обработка и реализация на международния пазар на български ориенталски тютюн, съобразно разрешение от 2004 г., а ответното дружество "Секе Кърджали" ЕООД извършва същата дейност по изкупуване и обработка на тютюн, но е получило разрешение за това едва на 30.03.2016 г., като още от 2014 г. неправомерно е изкупувало български ориенталски тютюн и извършвало обработката му в наети помещения в [населено място]- незаконно – в нарушение на чл. 21 от Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия, без издадено за това разрешение от Министерски съвет по този закон. Твърдял още, че тази незаконна дейност води до получаване на незаконно произведен продукт, съгласно чл. 27 ЗТТСИ, изискващ обработени тютюни - местно производство, да се продават на пазара само от лица, получили разрешение съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗТТСИ, ио наред с това, преработката на тютюн без получено разрешение поставя "Секе Кърджали" ЕООД в привилегировано положение, тъй като дружеството осъществява обработка без извършване на необходимите инвестиции в производствено оборудване, което му дава възможност да има по- ниски разходи и да конкурира останалите участници на пазара с по-изгодни изкупни цени, което квалифицирало като нарушение по чл. 29 ЗЗК. Допълнително уточнило, че действията на ответното дружество намира за недобросъвестна конкуренция, увреждаща сериозно дейността на "Миссириан България" АД и усилията на последното за гарантиране на устойчиво развитие на ориенталската тютюнева реколта в България, а недобросъвестният конкурент извлича стопанска изгода за себе си. В хода на административното производството КЗК идентифицирала страните, извършила проучване, изискала съответна информация от трети лица, вкл. Националната Асоциация на тютюнопроизводителите 2010, Министерство на земеделието и храните и обстоятелствата, свързани със сигнал до Министерски съвет на Република България от "Миссириан България" АД и други предприятия, обсъдила многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението и част от нея е търговска тайна /папка № 2 от приложенията /. По отношение на активната легитимация на молителя органът по конкуренция установил, че неговото предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и това на ответника се намират в реални конкурентни отношения, с оглед дейността им по изкупуване, промишлена преработка и реализация на български ориенталски тютюн, която дейност счела, че ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК-по твърдението за нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК - че от страна на "Секе Кърджали" ЕООД е осъществено извършване на обработка на тютюн в наети помещения в [населено място], в които тютюнът от реколти 2014 и 2015 се обработва незаконно, без издадено за целта разрешение от Министерски съвет съгласно Закона за тютюна, тютюневите и свързаните с тях изделия (ЗТТСИ). Във връзка с възражението за липса на конкуренти отношения установила, че Миссириан България" АД осъществява стопанска дейност, свързана с изкупуване, промишлена преработка и реализация на български ориенталски тютюн съгласно Решение № 1101/21.12.2004 г. за издаване на безсрочно разрешение за промишлена обработка на тютюн на Министерски съвет на Република България, а "Секе Кърджали" ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с изкупуване и реализация на български ориенталски тютюн от 2014 г. до момента на постановяване на решението -съгласно представени договори за изкупуване, но едва от 01.04.2016 притежава безсрочно разрешение за промишлена обработка на тютюн / Решение № 231/01.04.2016 г. от Министерски съвет на РБ/ и безсрочно разрешение за изкупуване на суров тютюн № 1/16.01.2017 г. по чл. 16 ЗТТСИ. Пак в посочената връзка установила, че до издаване на разрешението за промишлена обработка на тютюн "Секе Кърджали" ЕООД е сключило множество договори за изкупуване на суров тютюн с български производители от 2014 г. до настоящия момент, а през 2016 г. и дублиращи договори с производители, работещи с "Миссириан България" АД. Констатирала и че през месец юни 2015 г., е сключило договор за доставка и монтаж на инженерно оборудване за обработка на ориенталски тютюн на територията на [населено място], със срок за изпълнение 15.10.2015, както и че в трудовите книжки, съответно на Б. Е. е посочено, че е назначена в "Секе Кърджали" ЕООД на длъжност "сортировач, предварителна сортировка" в периода 10.11.2014 г. до 12.02.2015 г. и на длъжност "работник, раздробяване на тютюн" в периода 01.10.2015 г. до 07.03.2016 г., а Х. К. е назначен в "Секе Кърджали" ЕООД на длъжност "сортировач, предварителна сортировка" в периода 10.11.2014 г. до 12.02.2015 г. и на длъжност "работник, раздробяване на тютюн" в периода 01.10.2015 г. до 17.12.2015 г., като съгласно Списък на длъжностите в националната класификация на професиите и длъжностите, длъжностите "сортировач, предварителна сортировка" и "работник, раздробяване на тютюн" са длъжности, свързани с дейности по преработка на тютюн и производство на тютюневи изделия, съответно съгласно Списък на длъжностите в националната класификация на професиите и длъжностите, код 7516 е за работници по преработка на тютюн и производство на тютюневи изделия. С оглед горното определила за процесен период периода от началото на 2014 г. до настоящия момент. По отношение на твърдяните нарушения в относимата към настоящото производство част, КЗК обосновала следните правни изводи: По фактическия състав на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че "Секе Кърджали" ЕООД притежава безсрочно разрешение за промишлена обработка на тютюн, издадено от Министерски съвет на РБ на 01.04.2016 г., но преди издаване на това разрешение- през месец юни 2015 г., е сключило договор за доставка и монтаж на инженерно оборудване за обработка на ориенталски тютюн на територията на [населено място], със срок за изпълнение 15.10.2015 г., далеч преди да му е издадено разрешение за извършване на тази дейност. С оглед горното счел твърдението на ответното дружество, че до момента на издаване на горното разрешително не е осъществявало дейност по промишлена обработка на тютюна, за неотговарящо на обективната действителност. Този извод извел и от другите събраните в производството доказателства, а именно, че в периода месец ноември 2014 г. - месец март 2016 г. то е назначило двама служители на длъжност "сортировач, предварителна сортировка" и "работник, раздробяване на тютюн", а съгласно Списък на длъжностите в националната класификация на професиите и длъжностите, длъжностите "сортировач, предварителна сортировка" и "работник, раздробяване на тютюн", са свързани с дейностите по преработка на тютюн и производство на тютюневи изделия, съгласно чл. 20 от ЗТТСИ. За установяване наличие на елемента "уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им" от състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, КЗК съобразила, че ответното дружеството реално е извършвало дейности по промишлена обработка на тютюн в периода месец ноември 2014 г. - месец март 2016 г., преди получаване на разрешение за осъществяването им през месец април 2016 г., като по този начин, извършвайки тези дейности, без да притежава изискуемото от закона разрешение и в противоречие с обичайното търговско поведение, то е получило необосновано конкурентно предимство пред останалите участници на пазара на изкупуване на тютюн, които са изпълнили поставените в закона условия и са направили свързаните с това инвестиции за получаване на такова. Това поведение счела за недобросъвестно по смисъла на ЗЗК и че е от естество да уреди интересите на конкурентите, включително и на "Миссириан България" АД, т. е че е налице нелоялна конкуренция, изразяваща се в действия при осъществяване на стопанска дейност, които са в противоречие с добросъвестната търговска практика и увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им. По тези съображения КЗК приела за основателно твърдението за наличие на нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на ответното дружество "Секе Кърджали" ЕООД и обосновала този свой извод с наличие на противоправно поведение по смисъла на посочената разпоредба. С оглед горните изводи това дружество е санкционирано за нарушение на чл. 29 от ЗЗК. Относно размера на санкцията КЗК преценила нарушението като не особено тежко по смисъла на т. 17а от Методиката за определяне на санкциите, като отчела специфичния характер на извършеното деяние и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване с конкретната продължителност на поведението (около една година и половина), съставляващо нарушение и значителния му неблагоприятен ефект. Не установила отегчаващи, нито смекчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. и с Решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК. Така обосновала извод, че размерът на имуществената санкция следва да се определи на 2, 5 % от нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК / 5 565 000 лева/, т. е да възлиза на 139 125 лева, при предвиден в закона максимум до 5 % от размера на тези приходи/. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна по следните съображения: Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в законоустановената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществен състав на нарушението и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства в обжалваната част. Твърденията в жалбата, че липсват конкурентни отношения с искателя, само защото санкционираното дружество не продава стоки в България, а осъществява вътрешно-групови продажби извън държавата, не държи сметка, че обследваната дейност е за изкупуване, промишлена преработка и реализация на български ориенталски тютюн, която дейност несъмнено го поставя в конкурентни отношения с искателя, извършващ същата дейност и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Следващото възражение, че не е осъществен съставът на нарушението, за което е наложена имуществената санкция, или поне-че не е доказано, са неоснователни, предвид следното:. С оглед данните по преписката ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че е налице фактическия състав на нарушението по глава Седма от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо недобросъвестна търговска практика. Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 29 от ЗЗК, тъй като е нарушило общата забрана за действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Възраженията на оспорващото дружество, изведени от верния факт, че предприятието му се е снабдило с необходимите за дейността документи, не държи сметка, че това е станало след осъществяване на дейността в процесния период/ с безсрочно разрешение за промишлена обработка на тютюн, издадено от Министерски съвет на РБ на 01.04.2016 г/, а съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗТТСИ в относимата редакция (бр. 70 от 2006 г., в сила от 01.01.2007 г.), промишлена обработка на тютюн могат да извършват лица, регистрирани по Търговския закон и по Закона за кооперациите, както и чуждестранни лица, регистрирани по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на други държави - страни по Споразумението за Европейското икономическо пространство и получили разрешение от Министерския съвет, съответно съгласно ал. 2 (ДВ, бр. 33 от 2000 г.), разрешението по ал. 1 се издава на лица, разполагащи с технически и технологични възможности за промишлена обработка на тютюн и за формиране на еднородни по качество партиди, отговарящи на съответния произход, включващи наличие на подходящи складови и производствени помещения; технически изправни съоръжения и машини или възможности за разлистване и сортиране; машини и съоръжения за смесване и опаковане на промишлено обработения тютюн; ферментационни камери или възможност за осъществяване на ферментация, обезпрашителни и климатични инсталации; апаратура и съоръжения за контрол на технологичния процес и качеството на продукцията. Направеното в тази връзка възражение в настоящата жалба за недоказаност на нарушението и въобще за неизвършване -до момента на издаване на разрешителното, на фактическо осъществяване на дейност по промишлена обработка на тютюна, не е съобразено с чл. 20 от ЗТТСИ в относимата редакция (изм. - ДВ, бр. 33 от 2000 г.), че промишлената обработка на тютюна включва съхраняване и отглеждане на изкупен суров тютюн, манипулация, в това число сортировка и обезжилване на едролистни тютюни, ферментация - естествена или получена чрез термично третиране и съхраняване на обработения и опакован тютюн и подготовка за реализация, анализиран в съвкупност с факта на сключен през месец 06. 2015 г. договор за доставка и монтаж на инженерно оборудване за обработка на ориенталски тютюн на територията на [населено място] / със срок за изпълнение 15.10.2015 г. /, далеч преди да му е издадено разрешение за извършване на тази дейност и с доказания факт, че в периода месец ноември 2014 г. - месец март 2016 г., то е назначило двама служители на длъжност "сортировач, предварителна сортировка" и "работник, раздробяване на тютюн", а съгласно Списък на длъжностите в националната класификация на професиите и длъжностите, код 7516, тези длъжности, са свързани именно с дейностите по преработка на тютюн и производство на тютюневи изделия по смисъла на чл. 20 от ЗТТСИ. По направения в тази връзка довод в настоящата жалба за несъстоятелност на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което на оспорващия е наложено наказание, настоящият състав намира за необходимо да посочи, че в настоящия случай КЗК обосновано е приела, че в периода месец ноември 2014 г. - месец март 2016 г., дружеството е извършвало дейност по промишлена обработка на тютюн- без да притежава изискуемото от закона разрешение, а обичайното търговско поведение изисква извършването на тази дейност да става при спазване на изискуемите от закона условия, конкретно- след получаване на необходимите разрешения. По описания по-горе начин, с дейност в противоречие с дължимото търговско поведение, а и с оглед спецификата на този пазар, дружеството е получавало необосновано конкурентно предимство пред останалите участници. По тези причини доводът на жалбоподателя за необоснованост на съображенията на КЗК за наличие на съставомерност на нарушението, за което му е наложено наказание, е неоснователен. Въз основа на коректен анализ на данните по преписката, КЗК е извела обоснования извод, че "Секе Кърджали" ЕООД е нарушило общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Не намира опора в доказателствата по делото и последното възражение - за необоснованост на решението, предвид липса на аргументиран анализ на относимите норми на ЗЗК. Напротив, с оглед изложеното по-горе се налага изводът, че КЗК точно е спазила чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, като съобразила решението си с целта на закона да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. По тези съображения ВАС намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружеството-жалбоподател като нарушение по чл. 29 от ЗЗК и правилно е наложила санкция за него. Нито един от тези изводи не се разколебава от доводите в жалбата и тези, развити от жалбоподателя в съдебното заседание на ВАС, нито от обсъжданото в настоящото жалба решение № 11583 от 04.11.2015 г. по адм. д. № 5966/2015 г., ІV отд. на ВАС, последното-по случай-напълно различен от процесния. По тези съображения не е налице твърдяното нарушение на материалния закон. По изложените съображения оспореното решение в частта досежно наличие на нарушение по чл. 29 от ЗЗК е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава в тази част следва да се отхвърли. Жалбата е частично основателна обаче в частта на размера на наложената имуществена санкция. Възражението, че санкцията е необосновано висока и в крайна сметка не кореспондира с тежестта на нарушението, е основателно. Настоящата съдебна инстанция счита, че размерът й е определен неправилно, т. е. е необосновано завишен. С оглед приетия за законосъобразен извод на КЗК за извършено от жалбоподателя нарушение на ЗЗК, то обосновано, на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, му е наложена имуществена санкция за не-особено тежко нарушение. В тази връзка и противно на твърдяното в настоящата жалба, органът по конкуренция правилно е съобразил, че нарушението, с оглед неговата продължителност от м. 11.2014 г до м. 3.2016 г. е с неблагоприятни правни последици, които могат да доведат до значителен негативен ефект върху конкуренцията, предвид спецификата на процесния пазар. Правилно е съобразено и, че за този период могат да се увредят значително интересите на конкурентите, като изложените в тази връзка в жалбата аргументи, предвид съображенията, изложени по-горе, не намират опора в доказателствата по делото. В случая обаче не е съобразен фактът, че още през м. декември 2015 г. "Секе Кърджали" ЕООД е подало заявление до Министерски съвет, чрез Министъра на земеделието и храните, за издаване на разрешение за промишлена обработка на тютюн, поради което съдът счита, че размерът на тази санкция, изчислен като 2, 5% от размера на нетните приходи от продажби, реализиран през предходната финансовата година, е завишен и не кореспондира на характера на допуснато нарушение. Направеното в тази връзка алтернативно искане, в частта досежно размера на тази санкция е основателно. Съдът съобрази, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори и следва да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретната икономическа ситуация. Намира също, че в случая съответният размер следва да се определи на 1, 25 % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през предходната финансова година, т. е. под средния размер, т. е. да възлиза на 69 562, 50 лв. В този смисъл оспореното решение следва да се отмени в частта относно наложената санкция по чл. 29 от ЗЗК за размера над 69 562, 50 лв. до определения от КЗК размер, т. е. че санкция в размер, възлизащ на 69 562, 50 лв. лева в конкретния случай би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, а от друга да не осуетява възможностите му да осъществява дейността си. При този изход на спора, и като съобрази своевременно поисканите от процесуалния представител на КЗК разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция и възражението за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, и направеното от процесуалния представител на оспорващото дружество искане за присъждане на такива за адвокатско възнаграждение и д. т. /общо 8 264. 49 лева/, и след осъществена компенсация, ги намира за неоснователни. По тези съображения следва да ги остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,