Решение № 15452 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7730/2009 г.

Решение № 15452 от 16.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7730/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Волф Милениум" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Хасково, ул. "Патриарх Евтимий" № 1, вх. Г, ет. 1, ап. 1, чрез представляващия дружеството управител Х. М., против решение № 395 от 23.04.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-166/2009 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 0122 от 18.03.2008 г. на директора на Общинско предприятие (ОП) "Траурна дейност" гр. Пловдив, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на чистотата, сметосъбиране, сметоизвозване, зимно поддържане и снегопочистване на територията на траурните паркове в гр. Пловдив". В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, поради неправилно приложение на материалния закон, неспазване на указанията на ВАС да се разгледат служебно основанията за нищожност на решението на възложителя, като вместо това КЗК е приела недопустимост на част от сочените такива. Иска се отмяна на решението. Ответникът - ОП "Траурна дейност", чрез директора си К. П., в писмено възражение, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Ответникът - КЗК не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател срещу решението за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка с цитирания предмет, като в жалбата се сочи, че в одобрените с решението обявление и документация се съдържат незаконосъобразни елементи и дискриминационни условия. На първо място процедурата е открита от общинско предприятие, което е звено на общината и няма качеството на възложител по чл. 7 от ЗОП, освен това предмета на поръчката не е дефиниран точно, тъй като извън всякакви права на възложителя е възлагането на каквито и да са процедури по отношение траурните паркове "Арменски гробища" и "Католически гробища". На следващо място се твърди, че за услугата, предмет на поръчката има действащи договори. Друго нарушение е липсата на специални изисквания към кандидатите, което е в противоречие със Закона за управление на отпадъци (ЗУО). В документацията е въведен критерий "насрещни предложения с икономически характер, свързани с изпълнението на поръчката", който е неясен и противоречи на принципа за обективно оценяване. Възложителят е въвел само теглови коефициенти - относителна тежест на показателите, но липсва методика за определяне на комплексната оценка. По тези съображения се иска отмяна на решението за откриване на процедурата. С решение № 580 от 15.07.2008 г. по преписка № КЗК-295/2008 г., КЗК е отхвърлила жалбата, като по отношение част от твърдените обстоятелства, които се съдържат в решението за откриване на процедурата, а именно по отношение качеството на лицето, което е открило процедурата, доводите за разделянето й в нарушение на чл. 8, ал. 2, изр. 2 и чл. 15, ал. 6 от ЗОП, че предметът на поръчката се покрива с други действащи договори, е приела, че същите са преклудирани, тъй като десетдневният срок за обжалването им, който започва да тече от публикуване на решението - ДВ от 24.03.2008 г., е изтекъл към момента на подаване на жалбата - 19.05.2008 г. С решение № 1990 от 12.02.2009 г., постановено по адм. дело № 11394/2008 г., тричленен състав на ВАС е отменил решението на КЗК и е върнал делото за ново произнасяне на КЗК. В указанията на съда е посочено, че КЗК следва да се произнесе по доводите за нищожност на оспореното решение на възложителя. При новото разглеждане на делото, са представени нови писмени доказателства, като от данните в преписката и всички доказателства, КЗК е приела за установена следната фактическа обстановка: Процесната обществена поръчка е открита с оспореното решение № 0122/18.03.2008 г. на директора на ОП "Траурна дейност", като е посочена като открита процедура, а като правно основание е посочен чл. 16, ал. 8 от ЗОП. С решението е одобрено обявлението и документацията. Обявлението за обществената поръчка е публикувано в електронната страница на Държавен вестник на 24.03.2008 г. Критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта при посочените в документацията два показателя. Възложителят е въвел условие (раздел III, приложение № 1) участниците да предлагат най-малко посочените десет вида услуги за почистване в парковете - извозване със съдове тип "Бобър" и тип "Лодка", ръчно почистване, товарене - механизирано и на сняг, опесъчаване и други подобни. Първият показател е стойност на посочените услуги, с теглови коефициент 90, а вторият - насрещни предложения с икономически характер, с теглови коефициент 10, при посочена методика за определяне на стойността на показателите. Въведени са изисквания към участниците да притежават опит, необходимото техническо и помощно оборудване. В задължителните приложения към офертата (раздел II, приложение № 2, т. 4) е предвидено, че следва да бъдат представени доказателства за добра репутация, като в случай, че участникът не е извършвал подобни услуги по почистване в траурни паркове, следва да представи поне една референция от други възложители за извършване на услуги по почистване при годишна стойност, не по-малка от 50 000 лв. В образеца на оферта (т. 5) също са изброени необходимите доказателства, които следва да бъдат представени за установяване на техническите възможности на участника - списък на разполагаемо техническо оборудване (декларация), доказателства за оборудване и обезпеченост на услугите по почистване - договори за обслужване, сервизни услуги, договори за наем, покупка или лизинг на машини, документи за регистрация и собственост и други. От представените договори от 1.04.2003 г. между възложителя и "Еко глобал" АД гр. Смолян, договор от 15.10.2007 г. между възложителя и "Чистота" ЕООД, както и от данните в писмено становище № 049 от 6.02.2008 г. на община Пловдив, в което е посочено, че поради прекратяване на посочените договори (поради изтичане на срока, съответно поради пълно неизпълнение), става ясно, че процесните дейности се изпълняват само временно, като следва да бъде открита процедура за възлагане на обществена поръчка, със същия предмет, като възложител е кметът на общината или при упълномощаване - директорът на ОП "Траурна дейност". При така установените данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата е частично недопустима, в частта относно твърденията за допуснати закононарушения относно обстоятелствата, които се съдържат в обявлението за поръчката - нарушения на чл. 8, ал. 2, изр. второ, чл. 15, ал. 6 за неправилно разделяне на поръчката, че предметът се покрива от други договори и че посоченото правно основание е по НВМОП, вместо по ЗОП. Посоченият извод е законосъобразен. Срокът за обжалване в този случай тече от датата на обнародване на обявлението и независимо дали оплакванията са за нищожност или за незаконосъобразност, същите следва да бъдат предявени в преклузивния срок, визиран в специалния закон. Не могат да се възприемат възраженията в този смисъл в жалбата, предмет на настоящото производство, че оплакванията не са ограничени със срок, по аргумент от чл. 149, ал. 5 от АПК, тъй като посоченото е приложимо само за оспорване пред съд, а и в случая общата норма се дерогира от нормата в специалния закон. Правилно не са разглеждани посочените основания за нищожност (незаконосъобразност, като не може да става дума за неизпълнение на указанията на ВАС. КЗК е разгледала оплакванията за нищожност относно издаването на акта от орган без материална компетентност, с което е изпълнила указанията на съда. Във връзка с последния довод, КЗК е приела, с оглед изричната заповед № ОА-676 от 5.03.2008 г. на кмета на община Пловдив, с която е възложено на директора на ОП "Траурна дейност" да проведе процедура по ЗОП (НВМОП за сключване на договор за обществена поръчка за процесните дейности, че са изпълнени изискванията на чл. 8, ал. 2 по ЗОП. Изводът е обоснован, с оглед доказателствата и е съответен на закона. Орган на изпълнителната власт в общината е кметът, като освен това и съгласно нормите на чл. 16 и 19 от ЗУО, органите на общината са единствено оправомощени да определят цени и търговски условия по сделки, с предмет - извършване на услуги по управление на битови отпадъци, като специалният закон, препраща към реда за възлагане по ЗОП. В случая именно компетентният орган - кметът на общината е упълномощил директора на ОП "Траурна дейност" да възложи обществената поръчка, т. е. последният е действал при наличие на компетентност. ОП "Траурна дейност" е общинско предприятие, кото не е самостоятелно юридическо лице и което съгласно правилника за устройството и дейността му се контролира от кмета на общината или упълномощено от него лице, което е регламентирано в съответните решения. Възложител е кмета на общината, а директора на общинското предприятие е действал като упълномощено лице. Процедурата правилно е прието, че е открита законосъобразно. КЗК е приела за допустими оплакванията, относно условията, въведени с конкурсната документация, но ги е отхвърлила като неоснователни. На първо място е приела, че не е налице дискриминационно условие с въвеждането на изискване за поне една референция за извършени услуги на стойност от 50 000 лв. годишно. Изводът е обоснован и законосъобразен. Стойността на поръчката е значително по-висок от визираната минимална годишна стойност на услугите по почистване, за които се изисква представяне на референция, поради което посочената стойност не е необосновано висока и не може да се разглежда като дискриминационна и ограничаваща конкуренцията. Правилно е отхвърлено е обратното възражение в жалбата, че възложителят не е въвел специални изисквания към участниците, за притежаване на специални разрешителни за извършване на дейности с отпадъци, с което е нарушен ЗУО. Правилен е изводът на КЗК, че в това отношение преценката какви доказателства за репутация, технически възможности и квалификация следва да бъдат изискани, е единствено в правомощията на възложителя и е въпрос на оперативна самостоятелност и същата не подлежи на контрол. Обосновани и законосъобразни са и изводите на КЗК, с които същата е отхвърлила възражението, че възложителят не е дефинирал точно обекта, количеството и обема на поръчката, тъй като не е посочен конкретния начин на третиране на ТБО и площадката, където ще се извършва то. От установеното от фактическа страна е видно, че възложителят е определил минималния обем на поръчката, включващ десет вида услуги по почистване, които са конкретно и точно посочени, определени са количествата на отделните услуги от пакета за посочените срокове - месечно и годишно, както и е посочена точно територията, като обхват, предмет на поръчката. По отношение местоизпълнението, КЗК правилно е посочила, че съгласно чл. 6, ал. 1 от Правилника за устройство и дейността на ОП "Траурни паркове", в предмета на дейност на предприятието е включена само дейността по отношение траурните паркове в община Пловдив, като изрично са изключени парковете "Католически гробища" и "Арменски гробища", т. е. и в това отношение не може да има съмнение относно предмета на дейностите. Правилно за неоснователно е прието и възражението, че липсва ясна методика за оценяване. Възражението не намира опора в данните по делото. За всеки един от двата показателя е посочена формула за оценяване, включваща съотношението между стойността на предложението на конкретния кандидат и най-ниската (най-високата стойност на останалите предложения. Едва резултата се умножава по тегловия коефициент. Общата оценка е сбор от оценките по двата показателя. Не е налице и твърдяната и понастоящем неяснота относно втория показател. В документацията е заложен ясен метод за оценяване и по този показател, като освен това изрично е визирано, че допълнителните предложения следва да бъдат обективно установени с договори, ценови листи, платежни и други документи, т. е. не би могло същите да са "без таван", както се сочи в жалбата. Тегловия коефициент за този показател е само 10, което го прави относително по-незначителен. По изложените съображения, КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя е законосъобразно, като посочените изводи напълно се възприемат от настоящата инстанция. Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в жалбата пороци и следва да бъде оставено в сила, а жалбата като неоснователна да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,