Решение № 7857 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11088/2017 г.

Решение № 7857 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11088/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "О. Р. макс" ЕООД срещу решение № РД-05-87 от 11.07.2017 г. на Съвета за електронни медии /СЕМ/, с което са класирани кандидатите за лицензия, участвали в открития с решение № РД-05-43/28.03.2017 г., конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Т., честота 103.4 MHz: на първо място "Р. С. Д." ООД и на второ място "О. Р. макс" ЕООД.

Счита, че административният акт е издаден в нарушение на материалния закон и съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Излага доводи, че актът не е мотивиран, тъй като в него липсват посочени конкретни мотиви за извършеното класиране. Съгласно чл. 37, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилника ), класирането се извършва като всеки един от членовете на СЕМ прави индивидуално класиране на учасниците в съответния конкурс, което се мотивира. От обжалваното решение се установява, че не е извършено индивидуално класиране, както и че класирането не е мотивирано. Общото препращане към доклада на Експертната комисия не представлява самостоятелно излагане на мотиви, още повече, че докладът не е обвързващ за членовете на СЕМ. Не са посочени оценките, дадени от членовете на комисията за всеки един от двамата кандидати и комплексните им оценки, каквото е изискването в Правилника.

Липсва позоваване на конкретни протоколи от работата на техническата и на експертната комисия. Административният орган се е ограничил до споменаване, че е бил изготвен доклад за работата на експертната комисия, но липсват дати и брой на проведените заседания на всяка от комисиите. Няма данни да е била назначена и да е работила техническа комисия, съгласно е изискването на чл. 12, ал. 1 от Правилника.

Докладът на експертната комисия е бил представен на СЕМ на самото заседание от 11.07.2017 г., на което е било взето и обжалваното решение.

На 11.07.2017 г. се е провело заседание на СЕМ. В публикувания дневен ред е записано: "Доклад на Експертната комисия, назначена със заповед на председателя на СЕМ № РД-13-82/14.06.2017 г. за провеждане на конкурси за радиодейност в гр. Т.. Докладва: Председателят на комисията". Няма данни в дневния ред да е предвидено вземане на решение за класиране. С. П., докладът се представя в СЕМ до 7 дни от приемането му от експертната комисия.

Решението на СЕМ не е обсъждано, тъй като видно от стр. 22 от протокола от заседанието се е наложило "...двама от членовете на Съвета да тръгнат за дискусия в Народното събрание." и е взето без конкретно да са разгледани и обсъдени предложенията на кандидатите.

Сочи, че експертната комисия не е работила в срока по чл. 17 от Правилника, което се потвърждава от представените от процесуалния представител на ответника в съдебно заседание на 04.12.2017 г. писмени доказателства. Съобразно чл. 24 от Правилника, срокът за работа на експертната комисия не може да надвишава 15 работни дни, като първото заседание на тази комисия следва да е започнало на посочените в обявата, публикувана в "Д. вестник", дата и час, съгласно чл. 22, ал. 3 от Правилника. Видно от представените писмени доказателства първото заседание на експертната комисия е започнало на посочения в "Д. вестник" ден, а именно 20.06.2016 г. Комисията е следвало да извърши своите оценки съобразно записания срок в чл. 24, ал. 2 от Правилника - 15 дневен срок. В заповедта за назначаването на експертната комисия е разпоредено работата й да приключи "в разумен срок".

Заседанието на Експертна комисия е било насрочено на 10.07.2016 г. видно от писмо № ЛЗЗ - 10 - 029 - 61 от 29.06.2017 г. на СЕМ. Без да е известно предварително дали ще се вземе решение на това заседание и дали ще присъстват всички членове на комисията, както и дали ще бъде съставен окончателен доклад от работата й, респ. възможността за възражения срещу него, съобразно предвиденото в чл. 35 от Правилника, е било насрочено и заседание на СЕМ на следващия ден - 11.07.2016 г., на което заседание е взето обжалваното решение.

Съгласно чл. 17 от Правилника за устройството и дейността на СЕМ и администрацията към него за извънредните заседания до членовете на СЕМ се отправя покана, която трябва да е получена не по - късно от 24 часа преди насроченото заседание. В поканата се посочва дневния ред. Материалите по дневния ред, независимо дали е редовно или извънредно заседанието следва да са на разположение на членовете на СЕМ по арг. на чл. 18, ал. 3 от този Правилник.

Съобразно чл. 34 от Правилника, докладът на експертната комисия следва да бъде изготвен в тридневен срок от приключване работата на експертната комисия, като всеки от членовете й, има правото да заяви своите възражения срещу доклада в 3-дневен срок от получаването му по арг. на чл. 35 от Правилника, тъй като докладът се изготвя от председателя, зам. Председателя на експертната комисия, подпомагани от техническия секретар, в съответствие с чл. 33 от същия Правилник. По административната преписка не се установя спазване на изискването на чл. 35 от Правилника.

Независимо, че общият доклад от работата на експертната комисия е подписан от всички членове на експертната комисия, това не означава, че неин чл. не може да изрази допълнително възраженията си срещу него. От представените по делото писмени доказателства се установява, че на 11.07.2017 г. се е провело редовно заседание на СЕМ. В така публикувания дневен ред няма данни да е предвидено вземане на решение за класиране. По процедура, докладът на експертната комисия се представя в СЕМ до 7 дни от приемането му от експертната комисия, т. е. след изтичане на срока за възражения по см. на чл. 35 от Правилника. Претендира разноски по представен списък.

Ответната страна излага доводи за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна "Р. С. Д." ООД също счита жалбата за неоснователна. Представя писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Относно възражението в жалбата за липса на посочване на отделни протоколи от дейността на заседанията на комисиите, счита, че липсва законово изискване за всяко отделно заседание да бъде изготвян отделен протокол. Съгласно изявление на представителя на СЕМ, в практиката на органа е прието за отделните подготвителни заседания, да не се изготвят отделни протоколи, тъй като на тях не се водят дискусии и обсъждания, а на тези заседания всеки от членовете лично преглежда документите.

Обстоятелствето, че работата на Експертната комисия е продължила по-дълго от определения в чл. 24 от Правилника за дейността 15-дневен срок не представлява съществено процедурно нарушение, тъй като сроковете са с инструктивен характер, а правлиникът представлява вътрешен за СЕМ акт относно функционирането на комисиите.

Видно от протокола от заседанието, членовете на СЕМ, са преценили, че ще имат предвид доклада на Експертната комисия при вземането на решение.

Жалбата е процесуално допустима, подадена от надлежна страна участник в конкурса, в предвидения от закона срок на 28.07.2017 г., при връчване на протокола СЕМ на 18.07.2017 г.

Разгледана по същество е неоснователна.

Неоснователни са доводите, че не е проведено заседание на техническата комисия, съгласно изискването в Правилника. Представен е протокол от заседанието на техническата комисия, назначена със заповед № РД-13-81/31.05.2017 г. на председателя на СЕМ, по т. 4 от който е установено, че двамата кандидати в конкурса са представили всички изискуеми документи.

С протокол № 26 на СЕМ от редовното заседание, състояло се на 06.06.2017 г. е приет доклада на техническата комисия, назначена със заповед № РД-13-81/31.05.2017 г. за проверка редовността на документите, подадени от кандидатите за участие в конкурсите за радиодейност в гр. Т..

Представен е протокол, че на 20 юни 2017 г. и 10 юли 2017 г. са проведени заседания на Експертна комисия, определена по жребий и назначена със заповед № РД-13-82/13.06.2017 г., изменена със заповед № РД-13-83/14.06.2017 г. на председателя на СЕМ, със задача да извърши проверка на подадените документи от кандидатите за лицензия за радиодейност за град Т., честота 103.4 MHz.

Съгласно протокола всеки от членовете на комисията дал оценка на кандидатите относно спазването на конкурсните изисквания, на разпоредбите на ЗРТ и приетите с Решение на СЕМ № 126/2008 г. критерии и подкритерии за оценяване.

Всеки един от членовете на Експертната комисия /ЕК/, след като се запознал лично с представената документация и като взел предвид конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и своето лично впечатление, представил индивидуалните си оценки. Записани са индивидуалните оценки дадени на двамата кандидата от членовете на комисията Б. Ж., Н. К., Р. Е., М. С., В. Б.. Таблиците с индивидуалните оценки по критерии и подкритерии са неразделна част от протокола.

Председателят, подпомаган от членовете, изчислил окончателното оценяване на кандидатите по критерии и подкритерии, въведени в таблиците от членовете на комисията. В резултат на извършените изчисления оценката на кандидатите е:

1. "Р. С. Д." ООД - 414 точки

1. "О. Р. макс" ЕООД - 397 точки

Окончателната комплексна оценка, формирана като средно аритметично число от индивидуалните оценки, въведени в таблиците от членовете на комисията, е следната:

1. "Р. С. Д." ООД - 83 точки

1. "О. Р. макс" ЕООД - 79 точки

Административният акт е издаден от компетентния орган, в изискуемата от закона писмена форма, съдържа реквизитите на чл. 59, ал. 2 АПК. Не са допуснати твърдяните нарушения на административнопроцесуалните правила при провеждане на конкурса.

Решението е мотивирано. Неоснователни са доводите жалбоподателя за липса на мотиви. Извършеното с решението класиране е обосновано с изрично изложени от СЕМ мотиви за двамата кандидати, обуславящи класирането му. Съображения за формираното от органа властническо волеизявление се извличат и от съдържащите се в административната преписка документи, предхождащи издаването на акта и съставени с оглед постановяването му - протокол от заседанията на Експертната комисия, доклад на Експертната комисия, попълнените от членовете на Експертната комисия индивидуални оценки с мотиви към тях, протокол. от заседание на СЕМ. В решението на СЕМ е посочен докладът на Експертната комисия, а в него е посочено, че неразделна част от доклада е протоколът от заседанията на Експертната комисия.

Решението е прието въз основа на цялостно потвърждаване на предложението на Експертната комисия за класиране на кандидатите, отразено в протокол и доклад за работата й. Мотивите на административния акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт в други документи от административната преписка, съставени с оглед предстоящото издаване на административния акт. След като актът е издаден на основание на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения се считат за мотиви за издаването на акта. Тези подготвителни документи - протокол за заседанията и доклад на експертната комисия са приложени по делото като част от административната преписка. Наред с подготвителните документи за издаването му, обжалваното решение на СЕМ съдържа оценъчни мотиви относно всяко едно от предложенията, които обосновават извършеното класиране.

Критериите за оценка на конкурсните предложения са приети с решението на СЕМ от 9.02.2016 г. на основание чл. 32, ал. 1, т. 18, във връзка с чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ и съдържат общоприложими задължителни критерии и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка за оценяване на кандидатите за лицензии за радиодейност по реда на чл. 116 и сл. ЗРТ. Всеки един от членовете на експертната комисия, видно от приложените по делото таблици за индивидуална оценка, е извършил независимо и самостоятелно оценяване на кандидатите при спазване на тези критерии, за прилагането на които има утвърден опит и практика от административния орган. Всяка от комплексните оценките на конкурсните предложения, поставена от членовете на експертната комисия, съдържа и словесно мотивиране, което представлява обобщение на нивото на удовлетворяване на конкурсните изисквания.

С. П. за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване / загл. изм. Протокол № 33 от 16.06.2009 г., изм. Протокол № 3 от 21.01.2014 г./ чл. 37, ал. 1, Съветът за електронин медии на основание конкурсните документи, критериите за оценяване, доклада на Експертната комисия и комплексната оценка за най- пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания класила кандидатите. Ал. 2 /изм. Протокол № 33/10.07.2008 г./ Класирането на кандидатите се извършва като всеки един от членовете на СЕМ прави индивидуално класиране на участиниците в съответния конкурс, което мотивира. Ал. 3 /изм. Протокол № 33 от 16.06.2009 г./ В резулат на направеното индивидуално класиране Съветът за електронни медии взема решение за издаване на лицензия за радиодейност и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/ или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване от КРС, на кандидата, класиран на първо място.

Неоснователни са доводите, че липсва индивидуално класиране на кандидатите от всеки един от членовете на СЕМ. Чл. 116в, ал. 1 от ЗРТ предвижда, че СЕМ определя председател и състав на експертна комисия за провеждане на конкурса, в която задължително се включват членове на СЕМ и КРС. СЕМ е колективен орган, който съгласно чл. 35, ал. 1 от ЗРТ приема решенията си с явно гласуване. Мотивите на органа, отразени в протокола и в решението му са мотиви на членовете на СЕМ за индивидуално оценяване.

Въпреки, че в мотивите в административния акт оценките и за двамата кандидати са положителни, извършено е класиране от експертната комисия по брой точки, което е прието от СЕМ. Посочени са индивидуалните оценки на членовете на експертната комисия и комплексната оценка на всички членове на експертната комисия.

Противно на твърденията в жалбата има доклад и протокол за заседанията на техническата комисия. Няма пречка да се изготви общ протокол за заседанията на експертната комисия.

Не е процедурно нарушение и обстоятелството, че на 10.07.2016 г. е проведено последното заседание на експертната комисия и на следващия ден е прието решението на СЕМ, с което е приет доклада на експертната комисия и е извършено класирането на кандидатите. Това, че е не е изтекъл три дневен срок от представянето на доклада на експертната комисия, в който съгласно чл. 35 от правилника е могло да постъпят възражения от членовете на комисията, не е съществено нарушение, тъй като членовете на комисията са подписали протокола без възражения и докладът е приет от членовете на СЕМ. Предвидено е докладът да се предоставя на СЕМ в 7-дневен срок от приемането му от Експертната комисия, но няма пречка да бъде представен по- рано.

Неоснователни са доводите, че неприключването на конкурса в определените срокове дава основание за отмяна на акта. Приключването на конкурса след предвидените срокове не води до незаконосъобразност на процедурата.

Предвид изложеното, оспореният акт е законосъобразен, а жалбата на "О. Р. М." ЕООД като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

На ответната страна и на заинтересованата страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение.

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение