Решение № 7475 от 21.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4019/2021 г.

Решение № 7475 от 21.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4019/2021 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор на Окръжна прокуратура-гр. Бургас срещу решение № 203/10.02.2021 г. по адм. д. № 1281/2020 г. на Административен съд Бургас. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба- главният архитект на община Несебър в писмено становище чрез своя пълномощник намира касационния протест за неоснователен. Ответникът -"Венид" ЕООД, гр. Свети Влас чрез процесуалния си представител в съдебно заседание и в писмена защита счита подадения протест за неоснователен. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на подадения касационен протест. Касационният протест е подаден в срок и е процесуално допустим. За да се произнесе по съществото на подадения касационен протест, разгледан съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените касационни основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с протест от прокурор при Окръжна прокуратура гр. Бургас срещу разрешение за строеж № 322/05.12.2019 г., издадено от главния архитект на община Несебър на "Венид" ЕООД за комплекс "Венид Еко Вилидж", жилищни сгради и хотел – етапно строителство, първи етап – 36 бр. къщи, подетап-къща 10. 2 със ЗП 122 кв. м, РЗП 251. 30 кв. м, находящ се в ПИ с идентификатор № 11538.15.156 по кадастралната карта на гр. Свети Влас, м. "Касада". С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Оспореното разрешение за строеж е издадено от главния архитект на община Несебър, който е материално и териториално компетентен орган по смисъла на чл. 148, ал. 2 ЗУТ, в предвидената от закона писмена форма и при спазване на административно-производствените правила. Не се констатират основания за нищожност, свързани с нарушаване на административнопроизводствените правила, която хипотеза води до нищожност на административния акт в редки и изключителни случаи, като в настоящия случай съдът не констатира наличието на тежки нарушения в хода на процедурата, влияещи върху действителността на административния акт. С визата и разрешението за строеж е допуснато проектиране, съответно - разрешено е строителство, съобразено с показателите на застрояване, определени с действащия ПУП – ПЗ за имота, в това число с допустимата максимална височина, която е 15 м., съгласно плана. Както се установява и от заключенията на извършената по делото съдебно-техническа експертиза (основно и допълнително) и от обясненията на вещото лице в съдебно заседание, не е налице твърдяното от подателя на протеста несъответствие между разрешението за строеж, издадената виза за проектиране и предвижданията на ПУП – ПЗ. Ето защо, възражението на Прокуратурата, че е било необходимо изменение на ПУП – ПЗ, изразяващо се в промяна на характера на застрояване от 15 м. на 10 м. и издаване на виза за проектиране за ниско застрояване – с височина до 10 м., е неоснователно. Съдът намира, че оспореното разрешение за строеж е издадено в нарушение на материално-правните разпоредби на ЗООС- чл. 93, ал. 1, т. 2, на Закона за биологичното разнообразие- чл. 31, ал. 1 и чл. 31, ал. 4 и на разпоредбите на глава втора от Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони-/Наредбата за оценка на съвместимостта- Наредбата за ОС/, както и в нарушение на чл. 144, ал. 1, т. 4 (ред. ДВ бр. 32/2012 г., в сила от 24.04.2012 г.), съгласно която инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след представяне на административните актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на околната среда или специален закон. Липсата на ОВОС и на оценка за съвместимост, обаче и неспазване като резултат от това на изискването, установено в чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, не обосновава извод за нарушение на материалния закон, в резултат на което разрешението за строеж да бъде определено като правно нетърпимо и непораждащо правни последици. Нарушението на нормите на екологичното законодателство и на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ е основание издаденото разрешение за строеж да бъде отменено като незаконосъобразно, но не и да се обяви за нищожно. Така постановеното решение е обосновано. В този аспект съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Установено е по делото, че в преписката по издаването му се съдържа и писмо изх. № 2988-/2 от 28.11.2019 г. на директора на Регионална инспекция по околната среда и водите /РИОСВ/ – Бургас, съгласно което предвидената от дружеството промяна на инвестиционното предложение не представлява изменение по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 2 от Закона за опазване на околната среда /ЗООС/, което може да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда и не подлежи на регламентираните с Глава шеста от ЗООС процедури по преценяване на необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка въздействието върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или задължителна оценка на въздействието върху околната среда, както и на процедури по реда на Глава втора от наредбата за ОС. От допусната и приета по делото втора съдебно-техническа експертиза се установява още, че строежът, предвиден за изграждане с процесното разрешение за строеж, попада частично в защитена зона BG0001004 "Емине – Иракли" и е изцяло извън защитена зона BG0002043 "Емине". Настоящата инстанция намира, че първоинстанционният съд адекватно е приел, че релевираните в протеста доводи за нищожност на разрешението за строеж могат да бъдат разделени най-общо на две групи – едните са, че са допуснати съществени нарушения на материалния закон, изразяващи се в издаването на акта в противоречие с нормите на екологичното законодателство: ЗООС и ЗБР; другите са за несъответствие на издаденото разрешението за строеж с предвижданията на одобрения ПУП – ПЗ за имота. Твърди се, че с процесното разрешение за строеж и с одобрения технически проект е променен характерът на застрояване в имота от средно с височина 15 м. в ниско с височина до 10 м., без да бъде процедиран нов ПУП – ПЗ и без да бъде издадена задължителна виза по чл. 140, ал. 3 от ЗУТ, вр. чл. 134, ал. 8 и ал. 6 от ЗУТ. Сочи се, че наличната виза се отнася за средноетажно застрояване, докато разрешението за строеж е за ниско застрояване, а по силата на закона е необходима виза за конкретното застрояване. Приложимата правна норма или на законово основание за постановяването му, както и невъзможност акт с такова съдържание да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган. Основният критерий, определящ валидността и законосъобразността на инвестиционните проекти и разрешенията за строеж, е тяхното съответствие с предвижданията на ПУП. Противоречието с предвижданията на ПУП на одобрения инвестиционен проект и издаденото разрешение за строеж е основание за незаконосъобразност на строителните книжа, като едва в случаите на констатирани съществени отклонения, които водят до нетърпимост в правния мир на разрешеното строителство, са налице основания за прогласяване нищожност на строителните книжа. Съгласно приетата в първоинстанционното производство съдебно-техническа експертиза с процесното разрешение за строеж и одобрения към него инвестиционен проект не се допуска изграждане на строеж в несъответствие с предвижданията на действащия за недвижимия имот подробен устройствен план /ПУП/ – план за застрояване /П3/, одобрен с със заповед № 7/18.01.2012 г. на кмета на община Несебър и не е променен характера на застрояването от средноетажно в нискоетажно, както и за процесното разрешение за строеж е издадена виза № 254 на главния архитект на община Несебър за "проучване и проектиране на жилищни сгради и хотел". С позоваване на изводите на вещото лице по приетата съдебно-техническа експертиза, административният съд е отбелязал съответствието на процесното разрешение за строеж с предвижданията на действащия за имота ПУП - ПЗ, одобрен със заповед № 7/18.01.2012 г. на кмета на община Несебър, както и липсата на промяна на характера на застрояването и наличието на визата за проектиране № 254/22.10.2019 г., издадена въз основа на действащия ПУП-ПЗ. С визата и разрешението за строеж е допуснато проектиране, съответно разрешено строителство, съобразено с показателите на застрояване, определени с действащия ПУП-ПЗ за имота, в това число с допустимата максимална височина, която е до 15 м., съгласно плана. Обстоятелството, че инвеститорът е предпочел по-малка височина – 10 м., е негово право, което не е в нарушение на нормативните изисквания и не обоснова извод за промяна на характера на застрояването. Неоснователно е възражението на касатора, че с процесното разрешение за строеж се преуреждат въпроси, които вече са били регламентирани в други влезли в сила разрешения за строеж с № 481, № 482 и № 483 от 27.11.2014 г., които не са изгубили своето правно действие. Както правилно е приел първоинстанционният съд, процесното разрешение за строеж е издадено за обекти, различни от обектите, предмет на предходно издадените през 2014 г. разрешения за строеж. Новата концепция на инвеститора е наложила и изработване на нов инвестиционен проект и издаване на ново разрешение за строеж, вместо изменение на одобрения проект по реда на чл. 154 от ЗУТ, възможност на която се позовава касатора. Неоснователно е и касационното оплакване, че при издаване на процесното разрешение за строеж не е била спазена процедурата по чл. 149, ал. 6 от ЗУТ. Правилно първоинстанционният съд е приел, че тази процедура е последваща разрешението за строеж, а не го предхожда като част от процедурата по неговото издаване, както и че е неприложима, поради липса на предвидените в нея предпоставки. Неспазването на законоустановеното изискване за обявяване на разрешението за строеж в определените в чл. 149, ал. 6 от ЗУТ хипотези не представлява процесуално нарушение в конкретния случай, тъй като не е нарушение на административното производство по неговото издаване, а евентуално би било нарушение на процедурата по обявяването на вече издаден акт, поради което същото не може да обуслови нищожност на процесното разрешение за строеж. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че наведените в протеста на Окръжна прокуратура – Бургас нарушения могат да обосноват евентуална незаконосъобразност, унищожаемост на разрешението за строеж, но не и нищожност на същото. Материалната законосъобразност на административния акт се преценява според закона, действал към момента на издаването му /чл. 142, ал. 1 от АПК/. Разпоредбата на чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ /в приложимата редакция ДВ, бр. 82/2012 г., в сила 26.11.2012 г. /, с чието нарушаване касаторът аргументира нищожността на процесното разрешение за строеж, е изисквала одобряването на инвестиционните проекти да се предхожда от влезли в сила административни актове, които в зависимост от ЗООС, Закона за биологичното разнообразие /ЗБР/, Закона за културното наследство или друг специален закон, и съответствие на инвестиционния проект с условията в тези актове. В процесния случай от приетите в първоинстанционното производство писмени доказателства се установява, че компетентният орган – директор на РИОСВ – Бургас, с писмо изх. № 2988-/2 от 28.11.2019 г. изрично е заявил, че предвидената от дружеството промяна на първоначалното инвестиционно предложение, във връзка с което вече са били издадени Решение № БС-218-Е0/2007 г. на директора на РИОСВ – Бургас, и писмо изх. № 208/13.11.2012 г. на директора на РИОСВ - Бургас, не представлява изменение по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 2 от ЗООС, което може да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда и не подлежи на регламентираните с Глава шеста от ЗООС процедури по преценяване на необходимостта от извършване на екологична оценка и/или оценка въздействието върху околната среда, задължителна екологична оценка и/или задължителна оценка на въздействието върху околната среда, както и на процедури по реда на Глава втора от наредбата на ОС. В тази насока първоинстанционният съд е приел, че в писмо изх. № ПД-2988/28.11.2019 г. директорът на РИОСВ – Бургас неправилно е квалифицирал това инвестиционно предложение като изменение по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 2 от ЗООС, което не може да доведе до значително отрицателно въздействие върху околната среда, тъй като до този момент е липсвало произнасяне и извършена преценка от негова страна по чл. 93, ал. 1, т. 1 от ЗООС по отношение на това инвестиционно предложение. Неправилно в писмото е разглеждана хипотезата на изменение по чл. 93, ал. 1, т. 2 от ЗООС, защото в случая се касае за ново инвестиционно предложение, съвсем различно от предходното инвестиционно предложение на "Венид" ЕООД за изграждане на комплекс от жилищни сгради в ПИ 11538.15.156 по КК на гр. Свети Влас, състоящ се от три квартала, с подобекти: Жилищни сгради 1-5 (етап 1), Жилищни сгради 6-10 (етап 2) и жилищни сгради 11-13 (етап 3). Този недостатък, а именно, че инвестиционното предложение на "Венид" ЕООД за строителство на "Венид Еко Вилидж" е било неправилно изведено от обхвата на приложение на процедурата за преценка необходимостта от извършване на ОВОС, регламентирана в чл. 93 от ЗООС, и че са нарушени нормите на чл. 31, ал. 1 от ЗБР, чл. 31, ал. 4 от ЗБР и разпоредбите на глава втора от Наредбата за ОС, се поддържа и в касационния протест като основание за нищожност на оспореното разрешение за строеж. В разглеждания смисъл настоящата инстанция споделя извода на решаващия съд, че дори оспореното разрешение за строеж да е издадено в нарушение на посочените материално-правни норми на ЗООС и ЗБР и в нарушение на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ, (ред. ДВ бр. 32/2012 г., в сила от 24.04.2012 г.), съгласно която инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след представяне на административните актове, които в зависимост от вида и големината на строежа се изискват като условие за разрешаване на строителството по Закона за опазване на околната среда или специален закон, то това не сочи на нищожност в хипотезата на материална такава, а на унищожаемост на оспореното разрешение за строеж. Поради това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че нарушението на нормите на екологичното законодателство и на чл. 144, ал. 1, т. 4 от ЗУТ е основание издаденото разрешение за строеж да бъде отменено като незаконосъобразно, но не и да се обяви за нищожно, в какъвто смисъл е и трайната практика на съда. Предвид изложеното, като е отхвърлил протеста на прокурор в Окръжна прокуратура гр. Бургас с искане за обявяване нищожността на процесното разрешение за строеж, съдът правилно е приложил материалния закон. При постановяване на обжалваното решение съдът не е допуснал и съществено нарушение на процесуални норми. Спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационния протест основания за отмяна, поради което решението като материално и процесуално законосъобразно и обосновано следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на ответника по касационната жалба "Венид" ЕООД следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски по приложен списък и договор за правна помощ в размер на 650 /шестстотин и петдесет/ лв. Искането за присъждане на разноски от ответника главен архитект на Община Несебър, макар и основателно, като недоказано – не са представени доказателства за сторени разноски, не следва да бъде уважено. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,