Решение № 11948 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15464/2018 г.

Решение № 11948 от 19.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15464/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Кюстендил срещу Решение № 5416 от 14.09.2018 година на Административен съд – София град/АССГ/ по адм. д. № 6029/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу срещу Решение № РД – 02-36-105/31.01.2018 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), в частта, с която е установено нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обекти, финансирани по ОПРР" и е определена финансова корекция. В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност обжалваното решение на основание чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Касационният жалбоподател отрича наличието на нарушенията на ЗОП, описани в решението за финансова корекция. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез своя процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. В представения по делото писмен отговор излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение. Моли да бъде оставено в сила и иска присъждане на съдебни разноски, съгласно представения списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД – 02-36-105/31.01.2018 г., издадено от заместник - министъра на регионалното развитие в качеството на Ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), в частта, с която е установено нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обекти, финансирани по ОПРР" и е определена финансова корекция. За да отхвърли жалбата срещу цитираното по-горе решение АССГ е приел за установени следните факти: Община Кюстендил е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020" с наименование "Ефективно подобряване на материално-техническата база и образователната структура на община Кюстендил. В изпълнение на договора е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обекти, финансирани по ОПРР 2014-2020", с обособена позиция № 1 - "Основен ремонт на сградата на ОДЗ "Зорница". При Управляващия орган на Оперативната програма е регистриран сигнал за нередност, рег. № 181, относно нарушения при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, по повод на който е извършена проверка. Проверката е приключила с докладна записка от началника на отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" в МРРБ. Предложено е процедурата по сигнала да приключи с установяване на нередност относно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП за обособена позиция № 1- изискване за регистрация: Нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., и с определяне на финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5 % от разходите по договор с изпълнител "Булплан инвест" ООД на стойност 967 971, 88 лева без ДДС. В частта относно установената нередност, констатациите и изводите от проверката са следните: С Решение № 06 от 19.01.2017 г. на кмета на Кюстендил е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на обекти, финансирани по ОПРР 2014-2020", по обособени позиции. Обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване в регистъра на АОП и до ОВ на ЕС на 19.01.2017 г. и е публикувано в АОП на 23.01.2017 г. В т. ІІІ. 1. - "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" за обособена позиция 1 възложителят е поставил изискване "участниците да са вписани в регистъра на лицата, извършващи дейности по поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръженията с повишена опасност (чл. 36, ал. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите) и да притежават удостоверение за това от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор". По-нататък в обявлението възложителят е посочил, че "при подаване на оферта, съответствието с изискването по т. ІІІ. 1. се декларира в ЕЕДОП, който се подава от всеки от участниците, членовете на обединения, подизпълнителите или третите лица. Участникът попълва раздел А: "Годност" в Част ІV: "критерии за подбор" от ЕЕДОП..." Посочено е също така, че преди сключване на договор за обществена поръчка възложителят изисква от участника, определен за изпълнител за съответната обособена позиция да представи копие от удостоверение за вписване в регистъра на лицата, извършващи дейностите по поддържане, ремонтиране и преустройване на съоръженията с повишена опасност, издадено от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор или оправомощени от него длъжностни лица от Главна дирекция "Инспекция за държавен технически надзор". Проверяващите са приели, че ако в обявлението за обществена поръчка е поставено условие за вписване в професионален регистър и не е добавено "или еквивалент" или не е указано, че за чуждестранните лица следва да са вписани в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата – членка, в която са установени, не е спазено задължението на възложителя да допуска чуждестранни участници с еквивалентна регистрация. По този начин е заложено ограничително изискване, с което община Кюстендил е нарушила чл. 2, ал. 2 ЗОП. С писмо изх. № 99-00-6-1557 от 13.12.2017 г. бенефициерът община Кюстендил е уведомен за резултатите от извършената проверка по сигнала, в т. ч. за предстоящото налагане на финансова корекция в конкретен размер, като му е предоставен двуседмичен срок за предоставяне на бележки и възражения. С писмо изх. № 004-14-4/21.12.2017 г. бенефициерът е възразил срещу констатацията за нередност и срещу налагането на финансова корекция за нея. Възражението е прието за неоснователно и на 31.01.2018 г., ръководителят на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" издал Решение № РД-02-36-105/31.01.2018 г., с което е установено извършена от община Кюстендил нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) и е определена финансова корекция в размер на 58 078,31 лева с ДДС, съставляващи 5 % от разходите по договор № BG16 RFOP001-0130-0002-C01-S-01 от 1.06.2017 г., сключен с "Булплан Инвест" ООД на стойност 967 971,88 лева без ДДС по обособена позиция 1 с предмет "Основен ремонт на сградата на ОДЗ "Зорница"." От правна страна съдът е приел, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 АПК, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент /ЕО/ № 1083/2006 на Съвета дава легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". Правилно съдът и УО са приели, че фактическите констатации от проверката обосновават извод за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП., което съставлява основание за налагане на финансова корекция по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от посочената разпоредба, не всяко ограничително изискване съставлява нарушение, а само това, което е необосновано или не се обуславя от предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая не се твърди, че установеното от възложителя изискване към участниците - да са вписани в регистъра на лицата, извършващи дейности по поддържане, ремонтиране и преустройство на съоръженията с повишена опасност, което следва да удостоверят с удостоверение от председателя на Държавната агенция за метрологичен и технически надзор, не съответства на предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Няма спор и че с оглед дейностите, включени в предмета на поръчката (в т. ч. подмяна на електроинсталацията, частична подмяна на водопроводната инсталация, монтиране на газови водогрейни котли, които да се оборудват с комбинирани газови горелки газ и и дизел), възложителят обосновано е поставил изискване към участниците да бъдат вписани в регистъра по чл. 36, ал. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите (ЗТИП), съответно към избрания за изпълнител участник да представи удостоверение за вписване в регистъра.