Решение № 12895 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7373/2019 г.

Решение № 12895 от 2.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7373/2019 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" със седалище в гр. София. Жалбата е против решение № 601 от 23.05.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-330/2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" срещу решение № 42/13.03.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национала компания железопътна инфраструктура" (ДП "НКЖИ") за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана и охрана с технически средства на обекти собственост на ДП НКЖИ, в три обособени позиции за срок от 3 (три) години". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество, като бъде отменено решение № 42/13.03.2019 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ". Ответникът - генералният директор на Държавно предприятие "Национала компания железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител по чл. 32, т. 3, пр. 2 от ГПК - М. Каназирска, в съдебно заседание оспорва жалбата. Моли същата да бъде отхвърлена. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Предлага последното да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-330/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" срещу решение № 42/13.03.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национала компания железопътна инфраструктура". С него е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана и охрана с технически средства на обекти собственост на ДП НКЖИ, в три обособени позиции за срок от 3 (три) години". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана". За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата. Конкретно Комисията е счела, че не се явява дискриминационно и в противоречие на ЗОП заложеният от възложителя в т. 2.3.1. 1. на раздел IV от документацията за участие, критерий за подбор, касаещ минимално изискване за технически и професионални способности, участникът да е изпълнил дейности за услуга с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на офертата, като под сходна или идентична дейност следва да се разбира: "физическа охрана на най-малко един стратегически обект или стратегическа дейност по смисъла на Постановление № 181 на МС от 20.07.2009 г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност или еквивалент". КЗК е счела, че това е в правомощията на възложителя според чл. 59, ал. 1, т. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 1 б от ЗОП и няма допуснати нарушения на чл. 63, ал. 6 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Комисията е съобразила, че в предмета на обществената поръчка и по трите обособени позиции е включена охрана на стратегически дейности по т. 1. 2. от раздел VII. Сектор "Транспорт" на Постановление № 181 на МС от 20.07.2009 г., осъществявани от ДП "НКЖИ", както и охрана на стратегически обекти, посочени в т. 2. 6. на същия раздел - "Железопътни възли - София, Пловдив, Горна Оряховица, Варна и Русе". Предвид спецификата и сложността на предмета на поръчката, касаеща националната сигурност, законосъобразно и обосновано е било залагането на изискването към участниците за наличие на опит в изпълнението на услуга със сходен предмет и обем по осъществяване на дейност по физическа охрана на най-малко един стратегически обект или стратегическа дейност по смисъла на Постановление № 181 на МС от 20.07.2009 г. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Според чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП разписва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Съобразно това преценката на възложителя следва да се извършва за всеки конкретен случай, при съобразяване на ограниченията на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП. А именно дали изискванията не дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и дали изискванията не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая предметът на обществената поръчка касае денонощна физическа невъоръжена охрана и охраната с технически средства на обекти, собственост на ДП "НКЖИ", в три обособени позиции. Те са общо 61 бр. и след тях са включени жп гари, товарни гари, административни сгради, жп трасета и прилежащи съоръжения, подробно описани в документацията за участие. От друга страна с Постановление № 181 на Министерският съвет от 20.07.2009 г. (ПМС № 181) са определени стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност. Според т. 1. 2. от раздел VII. Сектор "Транспорт" на ПМС № 181 като стратегическа дейност е включена и извършваната от ДП "НКЖИ". А според т. 2. 6. на същия раздел като стратегически обекти са посочени "Железопътни възли - София, Пловдив, Горна Оряховица, Варна и Русе". Към тези железопътни възли са и част от охраняваните обекти, включени в процесната поръчка. Според чл. 9, ал. 2 от Закона за железопътния транспорт Националната компания "Железопътна инфраструктура" е основен управител на железопътната инфраструктура. В същия смисъл чл. 6, ал. 1 от Правилника за устройството и дейността на държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" разписва, че предприятието управлява предоставеното му от държавата имущество - публична и частна държавна собственост. Сред управлението на предоставеното имущество несъмнено влиза и неговата охрана, тъй като то е основна негова характеристика. След като ДП "НКЖИ" има отговорности за охрана на предоставеното имущество и това е част от стратегическа дейност по ПМС № 181, както и управлява (респ. охранява) стратегически обекти, обосновано е спорното условие за опит да бъде поставено и към участниците в процедурата, на които ДП "НКЖИ" би желала да възложи част от дейностите по охрана на предоставеното й имущество. В този смисъл са неоснователни възраженията на касатора, че само дейностите по транспорт са стратегически, не и охранителната. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника генералния директор на Държавно предприятие "Национала компания железопътна инфраструктура" искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" следва да бъде осъдено да заплати на Държавно предприятие "Национала компания железопътна инфраструктура" сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение