Решение № 10333 от 2.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1646/2018 г.

Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП методиката трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта.

Освен това, предвид разпоредбата на чл. 28а, ал. З, т. 1, 2 и 3, б. "б" от ЗОП указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В конкретния случай, в методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка, както следва: "Техническо предложение" ("ОТ") с относителна тежест 65 точки, максимална стойност и "Предлагана цена" /ОЦ/ с относителна тежест 35 точки, максимална стойност.

В указанията за разработване на част "Методология за изпълнение на дейностите" (първия компонент от оценката на техническото предложение), възложителят е посочил: "При необходимост, може да предложи чрез изпълнение на отделна дейност/под-дейност постигане на резултат/и, който/които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката". Предвидено е поставяне на максимална оценка от 15 точки за участник, чието техническо предложение е "подробно", включително допълва и надгражда базовите изисквания към изпълнението, произтичащо от съдържанието на Техническата спецификация и документацията за възлагане като цяло. Предложен е резултат от изпълнението на дейност/ (и) и/или под-дейност (и), (което ще се счита за предимство в офертата спрямо спецификацията), които не са включени в Техническата спецификация, но които биха повлияли качествено изпълнението на предмета на поръчката (посочен в спецификацията). В този случай, според административният орган тези дейности/под-дейности, които не са били посочени от възложителя, но са оферирани от даден участник са оставени изцяло на субективната оценка на комисията, която да прецени дали те могат да бъдат приети и оценени като допълнителни и повишаващи качеството на офертата. Налице е неяснота относно това при какви обстоятелства участниците ще получат максимален брой точки, както и по какъв обективен критерий ще бъдат оценени допълнително оферирани дейности/под-дейности. В тази връзка, правилно издателят на оспорения акт е приел, че в конкретния случай липсата на механизъм за обективна оценка води до нарушение на един от основните принципи - принципа на публичност и прозрачност. Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Необходимо е в методиката да се съдържа или математическа формула, или ясно и недвусмислено да се посочват стъпките, които комисията следва да спазва, като липсата на механизъм за преценка доколко ще бъде обективна комисията при поставяне на конкретни оценки, води до нарушение на принципа на публичност и прозрачност. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите.

Правилно съдът е приел, че така направената констатация от административния орган е законосъобразна, с оглед на което е отхвърлил доводите на жалбоподателя, че методиката въвежда ясна обвързаност, произтичаща от връзката резултат-предложение за изпълнение на дейности, свързани с резултатите -аргументация, защо тези действия и дейности се предлагат от всеки участник.

Не може да бъде споделено и виждането, че свободата на интерпретация (изцяло субективната преценка) от страна на комисията е ограничена както от документацията, така и от нейния експертен характер и подробното разписване на мотивите й при формиране на конкретните решения. Случаите на примерно и неизчерпателно изброяване в методиката за оценка, при което дадени предимства (дейности/под-дейности, които допълват и надграждат базовите изисквания към изпълнението, произтичащо от съдържанието на Техническата спецификация и документацията) не са посочени от възложителя, което води до извод за субективна преценка при оценяването.

За втория компонент от оценката на техническото предложение "Организация на работа" е предвидено получаване на по-голям брой точки при предложени допълнителни двама или повече експерти, ако техните функции и отговорности не се припокриват с тези, посочени в документацията, а също така тези експерти (чрез определените им функции) допълват и допринасят за качествено постигане на очакваните и/или допълнително предлаганите резултати. Съгласно документацията за участие, по своя преценка участниците могат да предложат и други експерти, които са необходими за изпълнението на предмета на настоящата поръчка, които да подпомагат ключовите експерти при реализация на дейностите по договора. Описанието на функциите и задълженията на тези експерти следва да бъде посочено в техническото предложение на участника.

Правилно съдът е приел, че съдържанието на цитирания текст в методологията за оценка не дава яснота по какъв начин включването на допълнителни експерти е пряко свързано с по-добро качество на изпълнението на поръчката. При залагане на изискванията към участниците възложителят е преценил какви експерти са необходими за успешното изпълнение на договора. Включването на допълнителни лица и техният брой не могат да обосноват по-доброто изпълнение, доколкото същите функции и отговорности биха могли успешно да се поемат и изпълняват от ключовите експерти или да бъдат осъществявани от един допълнителен експерт в зависимост от неговите личностни качества и професионална компетентност. Следователно, изложените аргументи, че чрез посочване на брой при този компонент, възложителят се е стремял да включи обективни показатели за оценка, правилно не е приет като основателен

Правилно съдът не е приел и доводът на касатора, че "субективизмът и свободата на комисията" са ограничени от дадените указания за разработването на техническото предложение.

Ирелевантно е твърдението на жалбоподателя, че решението за откриване на процедурата не е било обжалвано, съответно не са постъпвали сигнали за нередности във връзка с документите на процедурата или искания за разяснения по методиката за оценка, тъй като този факт, по никакъв начин не санира нарушенията и не отменя правото на НО да извършва проверки и да установява нередности в последващ момент. Решението дали даден акт на възложител да бъде обжалван зависи изцяло от волята на потенциалния участник.

Обстоятелството, че по обявени обществени поръчки от Министерство на регионалното развитие и благоустройството се съдържат подобни методики за оценки, не е аргумент, чрез който да бъде санирано допуснатото от страна на касатора нарушение на посочените правни норми от ЗОП

Оценката по коментираните компоненти представлява субективна преценка на комисията. Тоест, в зависимост от субективния фактор, и без да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки в двата диаметрални края на диапазона, без да има обективен или реален критерии за оценка. Така разписаната методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, които не могат предварително да изчислят точките, които би получила тяхната оферта по този показател.

Правният ефект на това нарушение е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да могат предварително да преценят потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да се подготвят за участие в нея. Това нарушение засяга във висока степен основните принципи, които Европейския съюз защитава при отпускане и разпределяне на средства като финансова помощ - принципа на равно третиране, недискриминация на национален признак и въвеждане на задължение за прозрачност.

Предвид изложеното правилен е изводът на съда, че Методиката за оценка на офертите е неясна и неточна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност е изключително субективна. Това налага извода, че описаните стъпки на оценяване не съдържат обективни критерии за сравнение и съпоставяне.

Правилно констатираното нарушение нарушение по чл. 28, ал. 2 от ЗОП е квалифицирано по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че констатираното нарушение от страна на Националния орган не представлява нередност и че административният орган не е ангажирал никакви доказателства, които да установят наличие на предпоставката - нанесена вреда на бюджета на общността и изчисляването й и е изложил бланкетни мотиви. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността.

Нередността е нарушение на разпоредба на общностното право, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следователно регламентите, които се прилагат с предимство спрямо националното законодателство, изискват само потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Установеното нарушение има финансово отражение, предвид законовата цел средствата от европейските фондове да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно. В този смисъл е и актуалната съдебна практика - Решение № 12546/19.10.2017 г. по адм. дело № 8538/2017 г. по описа на ВАС, VII-мо отделение, Решение № 12921 от 27.10.2017 г. на ВАС, по адм. дело № 9124/2017 г. по описа на ВАС, VII-мо отделение, Решение № 10332/07.08.2017 г. по адм. дело № 14544/2016 г. по описа на ВАС, VII-мо отделение.

Органът е аргументирал финансовото влияние на нарушението чрез възпиращия ефект на незаконосъобразната методика за оценка по отношение на кандидати, които няма да подадат оферти, разубедени от липсата на достатъчно ясни и точни, обективни критерии за оценка, които предполагат присъждането на точки да зависи от субективната оценка на членовете на комисията. Правилно е прието от съда, че в оспорения акт са изложени задълбочени и подробни мотиви, относно финансовото отражение, влияние на констатираното нарушение

В съответствие с доказателствата по делото е и изводът на съда за законосъобразност на акта по отношение на определения размер на финансовата корекция - 5% от допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с предмет "Разработване на промоционални материали" по проект "Разработване и промоциране на съвместен природо - туристически продукт": "Маршрут защитено природно наследство на територията на трансграничен регион Румъния -България" с рег. № 15.2.1.068, По финансовата корекция по т. 1 от акта

В случая, с оглед естеството на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Няма как да се установи колко други кандидата биха участвали в конкурса и какви условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства при и без нарушенията.. В настоящия случай, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определено процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. - чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод. Съгласно т. 9 към Приложение № 1 по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, финансовото влияние на нарушението е в размер на 25 % от стойността на разходите по засегнатия договор, като корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто, в зависимост от тежестта на нарушението.

При определяне размера на финансовата корекция, административният орган е взел предвид следните обстоятелства: Прогнозна стойност на поръчката; Брой подадени оферти (4); нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, поради липсата на интерес от страна на потенциални кандидати или потенциални участници от държави - членки на Европейския съюз, различни от Р. Б..; Сериозността на нарушението.

Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда, че размерът на финансовата корекция по т. 1 от акта е изцяло съобразен с нормативната уредба. Законосъобразно е определена и основата, върху която е определен процентния

Показател. В акта е посочено, че това са "допустимите разходи, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове.

Неправилен се явява изводът на съда относно незаконосъобразността на решението по т. 2.

Относно т. 2 от оспорения административен акт, отменен с първоинстанционното решение, настоящата инстанция счита, че съдът неправилно е приел, че основата, върху която органът е определил финансовата корекция е стойността на сключения договор. В оспорения административен акт е посочено, че определената финансова корекция е в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договора, като е отбелязано, че размерът на безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85% от общия бюджет на партньора в проекта. Финансовата корекция е определена върху допустимите разходи по договора финансиран от ЕФРР - 156 585,95 лв с ДДС (85% от стойността на договора). Недопустимите разходи са определени в размер на 1197,42 лева с ДДС, представляващи 5 % от допустимите разходи, национално съфинансиране или 23 948,44 евро с ДДС (13 % от общата стойност на договора).

По аргумент на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. А съгласно на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа от ЕСИФ или се намалява размера на допустимите разходи, т. е. променя се основата, на която се изчислява договореният процент финансова подкрепа, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи. В конкретния казус процесният проект, в изпълнение на който е сключена обществената поръчка, е финансиран не само от Европейския фонд за регионално развитие, но и от националния бюджет и от собствени средства на получателя на помощта. Видно от представения пред първоинстанционния съд договор за предоставяне на национално съфинансиране по програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния - България" 2014 - 2020 г., в чл. 4, ал. 1 е посочен общият размер на бюджета на проекта, който включва средства от ЕФРР (85%), национално съфинансиране (13%) и собствен принос. С. чл. 7 от договора общата сума на национално съфинансиране, която ще бъде изплатена на партньора не може да надвишава максималния размер от 13% от общия размер на допустимите разходи на партньора по проекта. От изложеното следва, че националното съфинансиране е акцесорно и е обвързано с размера на финансирането от ЕСИФ. При определяне на финансова корекция общият размер на допустимите разходи (тези които ще бъдат възстановени на получателя на помощта) се намалява, което автоматично води до намаляване и на допустимите разходи - национално съфинансиране. В случая, с т. 2 от оспорения акт не е определена финансова корекция върху разходите национално съфинансиране по договора, а същите са редуцирани с процента, с който е намален общият размер на допустимите разходи по проекта, с цел запазване на процентното съотношение между разходите от ЕФРР и разходите за национално съфинансиране. Като е приел че основата върху която органът е определил финансовата корекция е стойността на сключения договор, съдът е постановил неправилно решение.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото разноските на касатора са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ на 150,00 лв.