Решение № 4719 от 2.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3205/2011 г.

Решение № 4719 от 2.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3205/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Врана" ЕАД, гр. София, представлявано от Красимира Георгиева Савова - изпълнителен директор, против решение № 115/3.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-992/2009 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в законния срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е приела за установено, че не е извършено нарушение по чл. 21, чл. 21, т. 1 и чл. 21, т. 5 от страна на "Софийска вода" АД, гр. София. За да постанови решението си КЗК е приела следното: "Софийска вода" АД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, по отношение на което са приложими разпоредбите на ЗЗК и което притежава господстващо положение на пазара по предоставяне на услугите"водоснабдяване и канализация" за Столична община. Разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК забранява поведението на предприятие с монополно или господстващо положение, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите. В закона са посочени изчерпателно формите на проява на злоупотреба с господстващо положение, сред които са: пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия, ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите и необоснован отказ да се достави стока или услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него дейност. В искането се съдържат твърдения за извършени нарушения на чл. 21, т. 1 ЗЗК, състоящи се както в налагане на цени, така и в налагане на нелоялни търговски условия от страна на ответното дружество. Съгласно чл. 21, т. 1, предложение първо от ЗЗК, господстващото предприятие извършва злоупотреба, като налага пряко или косвено цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. За да е осъществен съставът на разпоредбата е необходимо господстващото предприятие едностранно и самостоятелно да налага необосновани и несъразмерни цени на потребителите си. Цените на предоставяната услуга по доставка на вода от "Софийска вода" АД са регулирани и одобрени от ДКЕВР по силата на наредба. Този факт е релевантен поради това, че в конкретния случай предприятието с господстващо положение не определя самостоятелно цената на предоставената услуга. Тази цена се определя от независим секторен регулатор със специална компетентност на пазара на доставка на вода, какъвто е ДКЕВР, поради което в случая липсва елемент от фактическия състав на чл. 21, т. 1, пр. 1 от ЗЗК. Твърдението на молителя, че фактурираната сума в размер на 369 046.00 лв. не съответства на изразходваното от дружеството количество вода представлява оспорване на количеството доставен продукт, а не на цената на услугата. "Врана" ЕАД се водоснабдява посредством самостоятелно сградно водопроводно отклонение CBO 75 PE, с монтиран самостоятелен водомер, който отчита количеството доставена вода само на молителя, поради което не могат да се споделят твърденията, че от неговото водопроводно отклонение се снабдяват с вода и други клиенти на "Софийска вода" АД. Следователно липсва нарушение по общия състав на чл. 21 от ЗЗК от страна на "Софийска вода" АД във връзка с доставеното количество вода на молителя. КЗК счита, че поради липса на компетентност е недопустимо да се произнесе относно оспорването на отчет на водомер в настоящото производство, тъй като оспорването му е пред секторния регулатор на съответния пазар - ДКЕВР. КЗК е приела по отношение на твърденията, че "Софийска вода" АД налага на "Врана" ЕАД нелоялни търговски условия, съдържащи се в писмо СВ 2815/1.09.2009 г. и писмо СВ 2815/8.09.2009 г., че ВиК операторът търси взаимно-приемлив и за двете страни по споразумението начин за разрешаване на възникналия между тях спор, като в проекта на споразумението са отразени исканията и въпросите от интерес и на двете страни, без да се отдава приоритет на едната или другата страна. Поради това не може да се направи извод за налагане на неизгодни условия във вреда на "Врана" ЕАД чрез предлагане на въпросното споразумение. С писмо СВ 2815/8.09.2009 г. проектоспоразумението е оттеглено от "Софийска вода" АД, поради което то не е подписано и не поражда правни последици и следва да се приеме само като етап от преговорите между страните. С оглед на изложеното е направила извод, че не е извършено нарушение на чл. 21 /общ състав/ от ЗЗК от страна на "Софийска вода" АД. Съгласно чл. 21, ал. 5 от ЗЗК, необоснованият отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност, също представлява злоупотреба с господстващо положение. Нарушението е налице както при първоначален отказ от доставка, така и при прекратяване на дългосрочно установени търговски отношения. В искането се съдържат оплаквания, че при неплащане на формираното задължение, "Врана" ЕАД е заплашено от "Софийска вода" АД със спиране на водоснабдяването. Предупреждението е отправено с предупредителни писма № СВ 0026711 и ВС 0026712 от 28.10.2009 г. В посочените писма е отбелязано, че снабдяването с вода ще прекъсне на 12.11.2009 г. Молителят квалифицира посоченото поведение като необосновано прекратяване на дълготрайно установени стопански отношения между дружеството и оператора. Според чл. 38, ал. 1 от Общите условия, при неплащане от потребителя на дължимата сума, ВиК операторът има право да преустанови временно предоставянето на ВиК услуги на основание чл. 90 от ЗЗД, като е необходимо спазването на определената в Общите условия процедура за уведомяване за предстоящото преустановяване на водоподаването. Следва да се има пред вид, че подаването на вода не е преустановено в действителност, въпреки неплащането от страна на молителя на фактурираните му суми. КЗК е приела за неоснователно и твърдението за необоснован отказ за монтиране на индивидуален приходен водомер, който да отчита единствено потреблението на вода на молителя, респективно - отказа да изгради допълнително водопроводно отклонение, на което да бъде монтиран такъв. Молителят изтъква, че водомерът, монтиран на 26.06.2008 г. представлява общ водомер, тъй като е монтиран на водопроводно отклонение, което не се намира в границите на имота на молителя, а е отдалечен най-малко на 1000 м от тези граници, като водоснабдява и други потребители. От фактическа страна е установено, че молителят се захранва чрез едно водопроводно отклонение, на което е монтиран водомер, отчитащ потреблението само на "Врана" ЕАД и в този смисъл не може да се приема, че той е общ водомер, т. е. че отчита водоподаването на няколко потребители. От друга страна "Софийска вода" АД декларират, че при наличие на съгласуван проект за ново водопроводно отклонение, след като потребителят също изпълни определени нормативно установени задължения и има сключен договор да присъединяване, операторът е готов да изгражда отклонение с водомерен възел, съгласно предоставените изходни данни. Процедурата за изграждане на ново водопроводно съоръжение е стартирана и се развива, поради което не може да се приеме, че е налице отказ от страна на "Софийска вода" АД да предостави услугата. В жалбата се правят доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК като противоречащо на материалния закон и взето при допуснати нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в следното: Неправилно КЗК е приела, че не е налице поведение от страна на "Софийска вода" АД, което да представлява нарушение на забраната по чл. 21, т. 1, т. 4 и т. 5 от ЗЗК. КЗК напълно необосновано е приела, че не е налице нарушение на забраната по чл. 21, т. 1 от ЗЗК, обосновавайки този си извод с констатацията, че "Софийска вода" АД не извършва налагане на необосновани цени, доколкото цените, по които се извършва услугата, се определят от ДКЕВР. Комисията обаче не е извършила проверка дали оспорената цена е определена в съответствие с цените, определени от ДКЕВР, поради което този извод е изцяло необоснован. КЗК не е разгледала по същество и оплакването, че необосновано извършителят на услугата начислява и включва в дължимата цена за услугата измерено количество вода, за което няма достоверни данни да е доставено до получателя на услугата - "Врана" ЕАД. Фактически липсва съдържателно изложение в мотивната част на обжалваното решение, което да обосновава извода, съдържащ се в него, че не е налице нарушение на общия състав на чл. 21 от ЗЗК. КЗК е приела, че след като е налице само едно сградно водопроводно отклонение, то цялото количество вода, отчетено на поставения водомер, е доставено на получателя "Врана" ЕАД. Фактът, че единственият клиент на "Софийска вода" АД, който граничи с "Врана" ЕАД е Комплекс Музей "Парк Врана" с кл. № 4052311, на чиято територия е обособен имот № 2732 за Дворец Врана с кл. № 4069727, чието водозахранване се извършва с отделно водопроводно отклонение, не изключва възможността към водопроводното отклонение, което присъединява имотите, собственост на "Врана" ЕАД, незаконно да са присъединени и други консуматори на питейна вода, в който смисъл са наведените оплаквания. В хода на административното производство пред КЗК не са предприети каквито и да било действия, за извършване на проверка за основателността на посочените оплаквания на "Врана" ЕАД. Дори и да се приеме, че към водопроводното отклонение, което захранва с питейна вода имотите на "Врана" ЕАД няма присъединени незаконно или законно и други ползватели, безспорно е установено, че съоръжението преминава през служещия имот на Парк Музей Врана, като дължината му е най-малко 1000 /хиляда/ метра. Съоръжението е изградено преди десетки години, на същото не е извършван основен ремонт или рехабилитация от изграждането му и е безспорно, че то не е изправно по цялата му дължина. Несъмнено е, че технологичните загуби на питейна вода са значителни по своите размери, поради физическата износеност и неизправност на водопроводното съоръжение. Нелоялните търговски условия, поставени от предприятието с господстващо на пазара положение - "Софийска вода" АД, се изразяват именно в прехвърлянето на технологичните загуби на питейна вода поради неизправност на водопроводното съоръжение на получателя на извършваната услуга - "Врана" ЕАД. Необосновано и в противоречие с материалния закон административният орган е приел, че при отчитането и измерването на количеството доставена питейна вода намира приложение разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредба № 4/14.09.2004 г. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителната и канализационни системи. Съгласно чл. 1, ал. 1 от Наредбата, предмет на регулиране от същата са обществените отношения във връзка с условията, техническите изисквания и редът за присъединяване на недвижимите имоти и потребителите към водопроводните и канализационни мрежи и съоръжения. Присъединяването на "Врана" ЕАД към водоснабдителната и канализационна мрежа е осъществено преди десетки години, т. е. значително преди приемането на посочения нормативен акт. Освен това действията по монтаж на приходен водомер на водопроводно отклонение /СВО/ 75 РЕ не са действия по присъединяване на "Врана" ЕАД към водоснабдителната мрежа, доколкото към този момент - 26.06.2008 г. дружеството е присъединено към водоснабдителната мрежа, между него и доставчика - "Софийска вода" АД са налице договорни отношения и се извършва водоснабдяване на територията на дружеството. Дори и да се приеме, че с посочения нормативен акт се уреждат отношения и по заварените случаи, какъвто процесният несъмнено е, то приложението на разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от Наредба № 4/2004 г. не изключва приложението на разпоредбата на чл. 11, ал. 3 от същата наредба. Този извод може да се направи във връзка с тълкуването на разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от Наредба № 4/2004 г. Според посочената норма, отчитането на водомерите се извършва, като се прави първи отчет на общия водомер, а след това се отчитат индивидуалните водомери, а отчитането на общия водомер се извършва в присъствието на представител на потребителите. Несъмнено е, че според посочената разпоредба следва да се постави индивидуален водомер, който да отчита потреблението на всеки потребител при спазване изискванията на чл. 11, ал. 3 от Наредбата. Такъв индивидуален водомер, отчитащ потреблението само на "Врана" ЕАД не е поставен от "Софийска вода" АД и се отказва неговият монтаж. Мотивите на доставчика са очевидни. При монтаж на индивидуален водомер биха се установили мащабите на технологичните загуби на доставчика от неизправността на служещото водопроводно отклонение. "Врана" ЕАД не е във възможност да избегне наложените от "Софийска вода" АД нелоялни търговски условия. Това е така, доколкото "Софийска вода" АД е предприятие с господстващо положение на пазара и "Врана" ЕАД не може едностранно да монтира индивидуален водомер, нито да задължи "Софийска вода" АД да извършва отчети по него, нито може да замести доставчика на питейна вода с друг доставчик. Жалбоподателят счита, че решението е незаконосъобразно и в частта му, с която е прието, че не е налице нарушение на забраната по чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Действително, споразумението, предложено от "Софийска вода" с тяхно писмо СВ 2815/1.09.2009 г. не е подписано, поради което не са настъпили неговите правни последици. Фактическият състав на чл. 21, т. 4 от ЗЗК обаче не изисква да е налице сключен договор и настъпването на неговите правни последици. Достатъчно е да е налице поставяне сключването на договора в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения. В процесния случай с цитираното писмо на "Софийска вода" АД е поставено под условие изграждането на ново водопроводно отклонение в зависимост от заплащане на задължения към доставчика, които потребителят оспорва. Поради това в процесния случай е налице нарушение на забраната по чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Иска се отмяна на оспореното решение на КЗК и връщане на делото като преписка на КЗК със задължителни указания по приложението на закона, с присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна - КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище по жалбата. "Софийска вода" АД, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна, по следните съображения: Правилно е обосновано КЗК е приела, че не е налице нарушение на забраната на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Софийска вода" АД. Доколкото цените на предприятието с господстващо положение "Софийска вода" АД са предмет на регулиране от независим регулаторен орган със специална компетентност, каквато и ДКЕВР, то не би могла да бъде осъществена хипотезата на налагане на необосновано високи цени, тъй като предприятието не ги налага самостоятелно. Що се отнася до възражението на жалбоподателя, че КЗК не била обсъдила твърденията в хода на административното производство относно необоснованото начисляване на количества вода, които не било установено да са получени от жалбоподателя, същото е неоснователно. Правилно е прието, че отклонението, което захранва имота на "Врана" ЕАД обслужва само и единствено този имот и към него няма присъединени други потребители. Този извод се потвърждава и от допуснатата и приета СТЕ - неправилно жалбоподателят твърди, че към него е следвало да се приложи разпоредбата на чл. 11, ал. 3 от Наредба № 4. Посоченият текст урежда местоположението на водомерната шахта в случаите, когато потребителят е присъединен към уличен водопровод. В конкретния случай присъединяването е осъществено към довеждащ водопровод, като същевременно отклонението преминава през чужд имот. Неправилно жалбоподателят твърди, че по отношение на него е приложима разпоредбата на чл. 32, ал. 2 от Наредба № 4, тъй като тази разпоредба урежда отношенията във връзка с отчитането на сгради в режим на етажна собственост или при водопроводни отклонения с повече от един потребител. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че КЗК неправилно е стигнала до извода относно липсата на нарушение поради несключването на проектоспоразумение, уреждащо отношенията във връзка с изграждането на допълнително водопроводно отклонение. Изграждането на второ допълнително отклонение не е нормативно установено задължение на оператора, а изграждането му представлява част от демонстрираната добра воля от страна на "Софийска вода" АД да постигне приемлив и за двете страни начин за уреждане на възникналия между тях спор. Правилно КЗК е стигнала до извода, че това проектоспоразумение отразява балансирано интересите и на двете страни. Правилен е изводът на КЗК, че проектоспоразумението не може да се разглежда като налагане на неизгодни търговски условия на "Врана" ЕАД, а представлява част от преговорите между страните във връзка с уреждане на спора между тях. Доколкото жалбоподателят не сочи доводи срещу изложените в решението мотиви за липса на нарушение на чл. 21, т. 5 от страна на "Софийска вода", то следва да се приеме, че и в тази си част решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката, отговорила е на доводите на страните и направените от нея изводи не противоречат на закона. В искането на "Врана" ЕАД се съдържа твърдение за нарушение от страна на "Софийска вода" АД по чл. 21, т. 1 и т. 5 от ЗЗК. Видно от изложените фактически твърдения в него, искателят твърди, че претендираното заплащане на цена в размер на 369 046.10 лв. по фактура № 0018072816, не съответства на изразходваното от дружеството количество вода. Правилно КЗК е отговорила в мотивите на решението си, че цените на предоставяните услуги по доставка на вода от "Софийска вода" АД са регулирани и одобрени от ДКЕВР по силата на наредба и този факт е релевантен поради това, че в конкретния случай предприятието с господстващо положение не определя самостоятелно цената на предоставяната услуга, а тя се определя от независим секторен регулатор със специална компетентност на пазара на доставка на вода, какъвто е ДКЕВР, при което липсва елемент от фактическия състав на чл. 21, т. 1, предложение първо от ЗЗК. Правилно е прието и че твърденията на молителя представлява оспорване на количеството доставен продукт, а не на цената на услугата, поради което е неоснователен доводът на жалбоподателят, че КЗК не е изследвала дали определената с фактурата цена е съобразена с одобрената от ДКЕВР цена. Спорът относно отчета на водомера се извършва в друго производство, а не в настоящото. Съгласно чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, ДКЕВР разглежда жалби на потребителите срещу ВиК операторите, свързани с предмета на регулиране по ЗРВКУ. Следователно КЗК правилно е приела, че не е компетентна да се произнесе относно оспорването на отчета на водомера в настоящото производство. Поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика, не са свързани с с предмета на основния договор или с неговото изпълнение, се регламентира от чл. 21, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, а не от т. 5. Освен това, КЗС правилно е отчела обстоятелството, че предложението за сключване на договора след заплащане на сумите по цитираната фактура е оттеглено, поради което не е засегнало интересите на потребителя. Правилно е прието и че не е налице нарушение и по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 5 от ЗЗК, забранено е поведението на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, като необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него дейност. Подаването на вода не е преустановено в действителност, поради което не е налице и засягане на интереса на потребителя. Спорът относно количеството вода по цитираната фактура, както бе казано по-горе, следва да се разреши по друг ред. Правилно с оглед данните по делото е прието, че молителят се захранва от едно водопроводно отклонение, на което е монтиран водомер, отчитащ потреблението само на "Врана" ЕАД, независимо че е поставен в чужд имот, поради което не може да се приеме, че той е общ водомер, отчитащ водоподаването на няколко потребители. Разпоредбата на чл. 11, ал. 3 от Наредба № 4 регламентира поставянето на водопроводно отклонение и разстоянието му от уличната регулация. Спорът относно правото на собственост върху водопроводната инсталация след водопроводното отклонение не може да се разрешава в административното производство. От данните по делото е установено, че тече процедура по изграждане на ново отклонение с водомерен възел и правилно е прието, че след като тази процедура е стартирана, не може да се приеме, че е налице отказ на "Софийска вода" АД по смисъла на чл. 21, ал. 5 от ЗЗК. С оглед на изложеното жалбата като неоснователна следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд, IV-то отделение,