Решение № 152 от 9.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Виктори-2000" ЕООД срещу решение 7381 от 08.12.2021 г. по адм.д. 4796/2021 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение РС-97-/1/ от 15.03.2021 г. на председателя на Патентното ведомство за отмяна действието на регистрацията на марка с peг . 88199 Fresh X STYLE, комбинирана, за всички стоки от класове 3 и 5 на МКСУ, за които е регистрирана, с действие на отмяната от 10.06.2019 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според жалбоподателя съдът неправилно определил характеристиката на стоките, част от предлаганите стоки попадат в клас 05 от МКСУ. Сочи, че във фактури - фактура 1472/10.02.2017 г., фактура 69/01.11.2018 г., фактура 80/19.02.2019г., фактура 25/26.05.2016г., фактура 42/29.01.2018 г., фактура 10/10.05.2017 г.; фактура 107/09.12.2019 г., изрично е посочено, че са извършени продажби на дезодорант за автомобили X Style . Съдът неправилно констатирал, че само във фактура 1472 от 10.02.2017 г.. на позиция 16 е вписано дезодорант за автомобили X-STYLE 2448 броя. В други случаи допълнително е специфицирано, че се касае за air freshener (представляващ не ароматизатор, а освежител за въздух). Излага доводи, че стоките, предмет на реализираните продажби представляват дезодорант за автомобили по смисъла на клас 05 от МКСУ. "Виктори -2000 ЕООД предлага широка гама от дезодоранти, ароматизиращи въздуха в различни по предназначение помещения - сухи, течни, в гелна форма, спрей и др. В търговската практика такива дезодоранти, обикновено се обозначават като освежители на въздух, с цел до се диференцират от дезодорантите, предназначени за употреба върху човешко тяло. През процесния период "Виктори- 2000 ЕООД предлагал стоки с марката Fresh X STYLE, които по своята същност представляват дезодоранти за автомобили. Твърди, че неправилно е преценено, че стоката освежител за въздух не представлява дезодорант по своята същност, не може да се прави аналогия между дезодорант, който се използва върху хора, и който се използва за автомобили. При автомобилите не може да се прави разграничението между обезмирисяване и ароматизиране, при ароматизирането на въздуха се извършва и обезмирисяването на неприятната миризма.Аir fresheners представляват освежители за въздух, а не задължително ароматизатори. Същите могат да бъдат както ароматизатори, така и дезодоранти, в случая представляват сух дезодорант. В материята на търговските марки, понятията освежител за въздух и дезодорант се припокриват. В редица европейски държави под понятието car deodorant, попадащ в клас 05 от МКСУ, се разбира именно освежител за въздух. при задаване на термин air freshener в системата TMclass се установява, че този термин за стоки попада изключително в клас 05 от МКСУ, а не в клас 3 от МКСУ. При справка се установява, че продукт освежител за въздух (air freshener - в превод на английски език), попада в подкатегория Препарати за дезодориране и пречистване на въздуха (Air deodorising and air purifying preparations - в превод на английски език). Според TMClass в тази подкатегория попадат дезодоранти за ароматизиране на въздуха. Освежител за въздуха е равнозначен термин на дезодорант за ароматизиране на въздуха. Освежител за въздух за автомобил или други помещения, не попада в клас 03 от МКСУ. Поради различието между стоките от клас 03 и клас 05 от МКСУ дезодорантите от клас 05 се определят като освежители за въздух. Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че през процесния период маркопритежателят Виктори - 2000 ЕООД е предлагал за продажба и рекламирал чрез онлайн каталога си продукти ароматизатори сухи X - style, обозначени със знак сходен на процесната марка, като в представената аргументация на маркопритежателя стоката е дефинирана като сух ароматизатор, представляващ форма от картон, напоена с парфюмна композиция. Процесуалният представител на председателя на Патентното ведомство сочи, че реалното използване на процесната марка с per. 88199 Fresh X Style, комбинирана, не е предмет на настоящия спор. Видно от събрания в административното производство доказателствен материал, административният орган е приел, че е налице реално използване на словния елемент X STYLE. В конкретния случай се спори какви точно са стоките, предмет на реализираните продажби и дали марката е използвана за стоките, за които е защитена. След анализ на административния орган, достигнал до извода, че стоките, за които е налице реално използване не попадат в категорията стоки "дезодоранти с изключение на такива за лична употреба, дезодоранти за автомобили от клас 5 на МКСУ, за които марката е регистрирана, а фактически са "ароматизатори за автомобили" от клас 3 на МКСУ. за които марката е заличена с влязло в сила на 17.08.2017 г. решение 46/25.02.2016 г. на председателя на Патентно ведомство. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В административното производство са анализирани представените доказателства - фактури за извършени продажби, разпечатки от електронен продуктов каталог и мостра на продукт. От релевантните за спора 33 фактури, 2 са представени на български език, а след изрично дадените в административното производство указания са депозирани в превод на български език още 6 фактури, като 4 от тях попадат в процесния период /т.е. общо 6 фактури/. Въпреки това в административното производство са анализирани не само 6-те фактури, представени в превод на български език, а и останалите 27 фактури, които също попадат в процесния период, последствие представени в превод на български език в съдебното производство. Представените в административното производство две фактури на български език са за "ароматизатори сухи елхи X- Style" и "X- Style ароматизатори сухи" , общо 1400 бр., в които не е посочен търговски и/или продуктов код, Прието е, че поради различното наименование на стоките не става ясно какви точно са стоките предмет на двете сделки. От допълнително представените 6 фактури на български език, 4 попадат в релевантния период, сделките са за няколко стоки, а общото описание на стоките е "освежители на въздух". Фактурите са за "X- Style аir fresheners, с търговски код 33074000, с опаковка вид 1, 11 520 бр. и "X- Style аir fresheners, с търговски код 33074900, с опаковка вид 2 - 48000 бр., фактура за Dry air fresheners X- Style", с търговски код 33074000, с опаковка вид 1 -432 бр., фактура за стоката "X- Style" ,с търговски код 33074000 - 2448 бр, фактура за стоката Dry air fresheners X- Style" с търговски код 33074000, с опаковка вид 2 - 600 бр. Стоките в отделните фактури обозначени с един и същ търговски код 33074000 са наименовани по три начина "X- Style", "X- Style аir fresheners", Dry air fresheners X- Style". В същото време видно от фактура 24 стоки с едно и също наименование "X- Style аir fresheners" са обозначени са два различни търговски кода 33074000 и 33074900. Направен е извод, че от тези четири фактури не може да се установи, че реализираните сделки се отнасят до един и същ вид стока, още по- малко, че тези стоки представляват дезодоранти за автомобили, както твърди притежателят на правото в писмото си от 27.02.20 г. От останалите 27 бр. непреведени фактури е установено, че стоките са наименовани по различен начин : "FRESH WAY X STYLE", "X- Style аir fresheners, Dry air fresheners" или XS Dry air fresheners". В една част от тях, освен търговския код 33074900, е посочен и продуктов код XS. Прието е, че и от останалите непреведени фактури не може да се направи извод, че реализираните сделки се отнасят до един вид стоки, а още по-малко, че тези стоки представляват дезодоранти за автомобили, както твърди притежателят на правото в писмото си от 27.02.2020 г. Притежателят заявил, че в електронния каталог на дружеството са посочени кодовете на стоките, под които търговците и дистрибуторите могат да направят заявки за съответния аромат и количество, пояснил, че сухият ароматизатор във фирмения каталог е обозначен с код ,,XS X style dry", а във фактурите, след буквеното означение са включени цифри за означаване па аромата, като например ..XS 18 X style dry люляк". На първа страница от представения с възражението цветен фирмен каталог са показани множество продукти от серия X STYLE DRY", обозначени с продуктов код XS и цифри след него, поясняващи аромата. Този каталог е без дата, поради което, показаните в него изображения на продукти не могат да се свържат със стоките от представените фактури. В повечето фактури продуктовият код XS" липсва, а при тези в които е наличен, цифрово обозначение след него няма. От разпечатки чрез уебсайта www.archive.com на архивирани страници http://freshway- bg.com/suhi-x styleот уебсайта www.freshway-bg.com на маркопритежателя е направен извод, че "Виктори-2000" ЕООД произвежда, предлага за продажба и рекламира чрез онлайн публикации в своя уеб сайт различни видове ароматизатори. Едни от видовете ароматизатори са "Сухи - X- Style" с различни аромати - Пипа колада, Момина сълза, Лимон, Бор и др., Видно от приложените изображения на страниците на каталозите, както и от приложената мостра, продуктите представляват правоъгълно картонче с два триъгълни изреза спрямо вертикалните му страни. Във вътрешността на картончето е разположена масивна черна буква "Х" , пресечена с лента, в която е изписан с главни бели букви словният елемент "STYLE". Продуктът е в прозрачна опаковка снабдена с картонен етикет. Етикетът е обозначен със знак, включващ правоъгълно черно поле с централно разположена масивна бяла буква X, пресечена с лента, в която е изписан с главни бели букви словният елемент STYLE, над буквата .X е разположен овален елемент с надписи в него .Fresh и Fresh up your life". Изложено е, че в сайта на дружеството всички продукти, които то произвежда, са наименовани ароматизатори", а не дезодоранти. На стр. 3 във възражението маркопритежателят пояснява, че в случая се коментира сух ароматизатор. представляващ форма от специален картон, напоена с парфюмна композиция с различен аромат, представена във фирмения каталог е код XS - Х slyle dry. Фактът, че маркопритежателят произвежда. предлага зa продажба и рекламира в релевантния за спора период продукти ароматизатори", а не дезодораити, както и че един от видовете ароматотори е Сухи X-Style", се потвърждава и от направена служебна проверка, от показания скрийпшот. Стоките в относимите фактури са наименовани по различен начин и са идентифицирани с два търговски кода - 33074900 и 33074000 и с един продуктов код - XS. Във фактурите, представени на български език в административното производство, стоките, предмет на търговските сделки, са наименовани ароматизатори, а във фактурите на английски език те са обозначени като Air fresheners, в превод освежители на въздух или Dry air fresheners - сухи освежители на въздух. Направени са изводи, че сухият ароматизатор/освежител за въздух, представляващ форма от специален картон, напоена с парфюмна композиция, не може се счита за дезодорант. Дезодорантът е козметично средство за обезмирисяване на тялото, а ароматизаторът е вещество за ароматизиране на някакъв продукт, следователно предназначението на тези два продукта е различно. Дезодорантът може да е под формата на спрей, течен или сух, и има за цел чрез пряк контакт с кожата на човек или животни или чрез контакт с определен предмет да премахне неприятните миризми от него. Предназначението на ароматизатора не е да премахне неприятните миризми от един продукт, а само да му предаде приятна миризма /аромат/. В случая сухият ароматизатор за въздух, чрез изпаряването на парфюмната композиция, с която е напоено картончето, насища въздуха в купето на автомобила с приятен аромат и го освежава, това картонче не обезмирисява автомобила чрез пряк контакт с неговите повърхности,т.е. не функционира като дезодорант. Следователно стоките, за които е налице реално използване на процесната марка, не попадат в категорията стоки "дезодоранти, с изключение на такива за лична употреба, дезодоранти за автомобили" от клас 5 , а фактически са "ароматизатори за автомобили" от клас 5 за които марката е използвана, поради което искането за отмяна на марката за стоките от клас 05 е прието за основателно. За основателно е прието и искането за отмяна на регистрацията на марката за стоките от клас 03, тъй като за използването на марката по отношение на тях не са били представени доказателства, а и притежателят на марката в становището си от 27.02.20 г. изрично е декларирал, че не е използвал марката за стоките от клас 03. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че основният спорен въпрос е дали сухият ароматизатор/освежител за въздух може и следва да се определи като дезодорант от клас 5 на МКСУ. Позовал се на приетото заключение на вещото лице, че стоките от клас 03 са различни от стоките в клас 05. От една страна, в клас 05 са включени дезодоранти за лична употреба /парфюмерия/- вещества, използвани за подобряване или защита на външния вид, миризмата или аромата на тялото, а от друга страна, дезодориращите, освежаващите и пречистващите препарати от клас 05 се използват за премахване на миризмата в стаи и други затворени пространства. Ароматизаторът за автомобил е предназначен да разпръсква приятна миризма в малки затворени пространства и да насища въздуха в купето на автомобила с приятен аромат и да го освежава, но няма пряк контакт с повърхностите и не действа като дезодорант или спрей /спрей за винил и кожа; възстановяващ спрей за спойлери, пластмасови и гумени повърхности; спрей за почистване на климатик; спрей за табло; спрей за почистване на купе/. Дезодорантите имат за цел чрез пряк контакт да премахнат неприятни миризми, а не да освежават и ароматизират въздуха. Следователно дезодорантът за автомобил трябва да премахва неприятни миризми чрез пряк контакт с повърхността на автомобила, а не да освежава и ароматизира въздуха в него. Предназначението на ароматизатора не е да премахва неприятните миризми от един продукт, а само да му придава приятна миризма /аромат/. В случая сухият ароматизатор за въздух, чрез изпаряването на парфюмната композиция, насища въздуха в купето на автомобила с приятен аромат и го освежава, не се обезмирисява автомобила чрез пряк контакт с неговите повърхности, т.е. не функционира като дезодорант. Съдът посочил, че фактурите с превод на български- от 1 до 23 в списъка под опис, макар и да не са били предоставени в превод, са обсъдени в административното производство. Приел, че във всички тях, с изключение само на една-фактура 1472 от 10.02.17 г. /която е включена втори пъти като нова в т.24 от същия списък/ е използвано понятието сухи освежители за въздух/освежители за въздух и само във фактура 1472 от 10.02.17 г., на позиция 16 е вписано дезодорант за автомобили X STYLE" 2448 броя. Направен е извод, че в административното производство правилно е установено, че в процесния 5-годишен период е използван знак, сходен на процесната марка, но не и за стоки от клас 05 и от клас 03 /за които регистрацията не е била заличена/. Марката е била използвана за "ароматизатори за автомобили" от клас 03, за които е била заличена. Решението е правилно. Неоснователен е доводът за допуснато съществено нарушаване на съдопроизводствените правила по чл. 172а, ал. 2 от АПК и чл. 201 от ГПК, във връзка с чл. 144 АПК. От събраните доказателства в съвкупност е установено, че регистрираната марка 88199 Fresh X STYLE, комбинирана за стоки от клас 5 на МКСУ /дезодоранти, с изключение на такива за лична употреба; дезодоранти за автомобили/ не е използвана за стоки дезодорант в релевантния период, тъй като стоките, за които маркопритежателят е използвал регистрираната марка не представляват дезодоранти за автомобили по смисъла на термини за класифициране в TMclass -Дезодоранти - стока от клас 05. Обосновано е позоваването на заключението на съдебномарковата експертиза, че съществената разлика между ароматизатор и дезодорант е дали се прилага чрез пряк контакт с повърхности и дали обезмирисява или ароматизира въздуха. В случая се касае за ароматизатори във форма на картончета, които придават приятен аромат на въздуха в купето на автомобила. Не представляват сух дезодорант, тъй като не се използват чрез нанасяне на слой пряко върху повърхност. Недопускането на повторна експертиза не е нарушение, тъй като е мотивирано с основания, предвидени в закона. За позоваване на тълковен речник не са необходими специални знания, тъй като този източник е общодостъпен, Фактурите, които са били представени в административното производство непреведени, са анализирани от административния орган, но фактурите не са били представени в пълното им съдържание, а само за отделни точки/позиции. В административното производство са представени извадки от фактурите по точките за стоките "FRESH WAY X STYLE", "X- Style аir fresheners, Dry air fresheners" или XS Dry air fresheners"1 както е посочил административния орган. Тези фактури са представени в превод на български език в съдебното производство в пълното им съдържание. Както е установил съдът, във фактура 1472/10.02.2017 г. в т. 16 е посочено дезодорант за автомобили X STYLE 2448 бр. с митнически код 33074900, който е посочен и за освежителите за въздух. Основателни са доводите в касационната жалба, че не само в тази фактура са посочени дезодоранти, както е приел съдът. Във фактура 69/01.11.2018 г. т.6 е посочено XS сух дезодорант за автомобил тип 2 2400 бр. с митнически код 33074900 /стр.310/, фактура 80/19.02.2019 г. т.11 XS сух дезодорант за автомобил тип 2 -28000 бр. /стр.313/, фактура 25/26.05.2016 г. т.12 сух дезодорант X Style тип 1 16000 бр., т.13 сух дезодорант X Style тип 2 16000 бр./стр. 316/, фактура 42/29.01.2018 г. т.15 XS сух дезодорант за автомобили тип 2 - 3600 бр. /стр.319/, във фактура 10/10.05.2017 г. дезодоранти тип 2- 72 бр. не е посочено X Style, Фактура 107/09.12.2019 г. е извън релевантния период 09.05.2014 г.-09.05.2019 г. Само стоките отбелязани с XS в посочените фактури са наречени дезодоранти. Както е посочено от административния орган в отговора на искането за отмяна действието на марката пред ПВ от 25. 02.2020 г., притежателят на марката е посочил, че с процесната марка притежателят на марката означавал в изследвания период /2014-2019/ така наречените сухи дезодоранти, представляващи специален картон, напоен с парфюмна композиция. Именно такива дезодоранти за автомобили са представени на изображенията, съдържащи се в производствените електронни каталози. Следователно маркопритежателя е означавал във фактурите като дезооранти картоните, напоени с парфюмна композиция, които представляват ароматизатори. Не се доказва да е произвеждал други стоки дезодоранти, различни от ароматизаторите. В допълнително представените в съдебното производство производство преводи на фактури, преводът на аir fresheners е освежители за въздух, както е приел и административния орган. Във всички случаи ароматизаторите за коли от клас 03, за която стока марката е заличена с влязло в сила решение на председателя на Патентното ведомство, са различни от дезодорантите за коли, от клас 05, тъй като са различни класове. Както твърди жалбоподателят освежителите на въздух може да са ароматизиратори или дезодоранти, но доколкото във фактурите е записано освежители на въздуха за тези стоки не се доказва, че са дезодоранти. Не се доказва жалбоподателят да е произвеждал през процесния период освежител за въздух представляващ дезодорант за коли. От представените доказателства следва, че са произвеждани едни и същи стоки ароматизатори, а не и дезодоранти както твърди жалбоподателят. Доказателствата са, че е произвеждал и търгувал ароматизатор за въздух, за която стока марката е била е била заличена, независимо, че в някои фактури е записано освежител за въздух или дезодорант, произвеждани са само ароматизатори, Обстоятелството, че в някои фактури стоките са записани като освежители на въздух не означава, че са произвеждани такива дезодоранти, като освежители за въздух във фактурите са означавани ароматизаторите, които са стоки от друг клас 03 и за които марката е заличена за тази стока от този клас. Няма доказателства, вкл. изображение на продукта, че са произвеждани дезодоранти/ освежители, различни от произвежданите ароматизатори като стока, записани като освежители или дезодоранти в някои от фактурите. Както сочи жалбоподателят Аir fresheners представляват освежители за въздух, а не задължително ароматизатори. Същите могат да бъдат както ароматизатори, така и дезодоранти. В случая доказателствата по делото са, че жалбоподателя е произвеждал и търгувал като Аir fresheners ароматизатори, а не дезодоранти. Неоснователно е твърдението в касационната жалба от Виктори - 2000 ЕООД, че от събраните в хода на производството доказателства може да се направи извод, че маркопритежателят е предал и продавал продукти от клас 03. Същото се опровергава и от постъпилото на 27.02.2020 г. становището на маркопритежателя, видно от което същият изрично е декларирал, че не е използвал марката за означение на стоките от клас 03, за които същата е регистрирана. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъди претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв., изплатено в брой, съгласно договора за правна защита и съдействие. На административния орган следва да присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение