Решение № 985 от 24.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5846/2013 г.

Решение № 985 от 24.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5846/2013 г., VIII о., докладчик съдията Калин Куманов Производството е по чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. София при ЦУ на НАП, доразвита с допълнение към касационна жалба, подадена чрез пълномощника юк. Шейретов, срещу Решение № 1395 от 28.02.2013 г., постановено от Административен съд-София град по адм. д. № 4824 по описа на същия съд за 2012 г., с което е отменен Ревизионен акт (РА) № 2151105225/29.11.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с Решение № 597/20.03.2012 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София при ЦУ на НАП, относно извършена корекция на ползван от "Авиейшън техникал сървисис-София" ООД със седалище в гр. София и адрес на управление кв. "Горубляне", ул. "Павел Красов" № 35, ЕИК по Булстат: 175111695, представлявано от Филип Георгиев Мустаков и Георги Иванов Иванов, данъчен кредит в размер на 21758,81 лв., ведно със съответните лихви върху тази сума. В касационната жалба и в допълнението към нея са изложени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът моли за отмяна на решението и решаване на делото по същество с отхвърляне на жалбата против РА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В с. з. касаторът чрез юк. Шейретов поддържа жалбата. Ответникът по касационната жалба - "Авиейшън техникал сървисис-София" ООД - в с. з. чрез адв. Табаков взема становище за нейната неоснователност. Представя писмена защита с развити подробни съображения. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Осмо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалбата и наведените в нея отменителни основания, както и валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Пред Административен съд-София град е обжалван посоченият по-горе ревизионен акт с определени на "Авиейшън техникал сървисис-София" ООД публични задължения по ЗДДС, произтичащи от извършена корекция по реда на чл. 79, ал. 1 ЗДДС на ползван данъчен кредит. Съдът е установил, че съгласно нотариален акт № 48 от 17.06.2004 г., том V, рег. № 6584, дело 699, "Хели ер-САУ" АД е продало на "Ер София" ООД недвижим имот, представляващ хангар с предхангарни постройки за сумата 566260 лв. без ДДС, както и урегулиран поземлен имот за сумата 240000 лв. без ДДС. За сделката е издадена фактура № 13337/22.06.2004 г. за общата сума 806260 лв., върху която е начислен ДДС в размер на 161252 лв. Установено е, че получателят по доставката е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит в размер на 161252 лв. по фактурата. Посоченият получател, който е съдружник в дружеството-жалбоподател, е направил в последното непарична вноска в размер на 1180800 лв., която вноска (апорт) включва УПИ с площ 10480 кв. м в район "Слатина", местн. "Летищен комплекс" за обслужване на самолети и УПИ за административно и техническо обслужване, заедно с построените в него хангар и прихангарни постройки, включващи хале с площ 1687 кв. м, помещения за складове и работилници с площ 532 кв. м. Целта на апорта е увеличение на капитала на дружеството-жалбоподател, и същият е надлежно вписан в ТР с Решение на СГС № 2 от 25.08.2006 г. С нотариален акт № 62 от 26.03.2010 г., том I, рег. № 4979, дело 58ревизираното лице е продало на "Бългериън еър чартър" ООД сграда и прилежащ терен, както следва: сграда с площ 526.50 кв. м на стойност 624000 лв. и прилежаща земя с площ 919,53 кв. м на стойност 121084 лв. За продажбата е издадена фактура № 2/26.03.2010 г., по която жалбоподателят не е начислил ДДС, тъй като е третирал доставката на стара сграда и прилежащ терен като освободена доставка, позовавайки се на чл. 45, ал. 3 ЗДДС. Не е спорно, че продаденият имот е част от апортирания. Ревизията е изчислила цена за кв. м на продадения имот и като е приела, че ревизираното лице не е изпълнило задължението си по чл. 79, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 2 ЗДДС, поради което е коригирала ползвания при придобиването на имота данъчен кредит съобразно площта на подадената част, като е начислила ДДС в размер на 21758,81 лв. за данъчен период м. март 2010 г. Съдът е приел, че РА е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, след провеждане на ревизия, възложена от надлежно оправомощен административен орган, както и че в хода на ревизионното производство не са допуснати осъществи процесуални нарушения. За да отмени административния акт, първоинстанционният съд не е споделил тезата на ревизиращия орган, че е настъпило обстоятелство, налагащо той да извърши корекция ползвания данъчен кредит на основание чл. 79, ал. 1 ЗДДС. Посочил е, че извършената корекция е в противоречие с изключението по чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС, поради което е неприложимо общото правило на чл. 79 от закона за извършване корекция на изцяло или частично приспаднат данъчен кредит за произведени, закупени, придобити или внесени стоки или услуги, използвани и впоследствие за извършване на освободени доставки. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон и следва да бъде оставен в сила. Административният съд правилно е определил спорния по делото предмет за законосъобразността на извършената корекция в ползвания от жалбоподателя данъчен кредит за придобиване на недвижим имот. Недвижимият имот безспорно представлява стока съгласно легалната дефиниция, съдържаща се в нормата на чл. 5, ал. 1 ЗДДС. Не е спорно между страните, че при придобиването на недвижимостта жалбоподателят е ползвал данъчен кредит в размер на начисления при продажбата данък. Разпоредбата на чл. 79, ал. 2 ЗДДС създава за данъчно задълженото лице задължение да начисли данък по отношение на стока, която впоследствие използва както за извършване на доставки, за които е налице право на приспадане на данъчен кредит, така и за освободени доставки или за доставки или дейности, за които не е налице право на приспадане на данъчен кредит. Както е видно от заглавието на цитираната разпоредба, с нея се създава механизъм за корекция на ползвания от задълженото лице данъчен кредит. Корекцията се налага, защото законът приема, че след като регистрираното лице е лишено от възможността да извършва облагаеми сделки с процесната стока и няма да начислява ДДС за нея, то лицето няма и право на приспадане на данъчен кредит за същата. И понеже правото вече е упражнено, се налага извършването на указаната корекция. В разглежданата разпоредба се съдържа установеното от закона правило. В случая е извършена доставка на сграда, която не е нова. В § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС е дефинирано понятието "нови сгради", поради което по аргумент на противното всички останали извън тази дефиниция са стари сгради. По делото няма спор, че е прехвърлена земя, заедно с процесната сграда, която не е нова. Съгласно освободена доставка е прехвърлянето на правото на собственост върху земя, а според ал. 1 на същия законов текст също такава освободена доставка е доставката на сгради или части от тях, които не са нови. Нормата на чл. 45, ал. 7 ЗДДС дава право на доставчика, когато продава земя, стари сгради (или части от тях), да избере доставките по тези продажби да са облагаеми, като в процесния случай жалбоподателят е избрал доставката да е освободена. Мотивите на първоинстанционния съд за приложимост разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС са правилни. Разпоредбата представлява изключение от посоченото по-горе правило и предвижда, че не следва да се извършва корекция на упражненото право, когато със закон бъде променен данъчният режим на доставките, за които регистрираното лице използва стоката или услугата. Няма спор, че тази правна норма е материалноправна и има действие занапред. Обаче с нея са уредени именно заварените отношения, а не се придава обратно действие на други материалноправни норми. Процесният имот е придобит при действието на отменения ЗДДС и в него доставките на сгради или части от тях бяха облагаеми с ДДС. С влизането в сила на ЗДДС от 01.01.2007 г. същите доставки по изричната норма на чл. 45, ал. 3 ЗДДС са освободени и върху тях данък не се начислява. Като се има предвид, че при действието на ЗДДС от 01.01.2007 г. жалбоподателят е продал закупен преди тази дата имот, е налице промяна на данъчния режим на доставките в сравнение с момента на закупуването, тъй като до края на 2006 г. тези доставки са били облагаеми с ДДС и с новия закон данъчният режим е променен. С разпоредбата на чл. 80 ЗДДС се преуреждат случаите, когато имот е закупен при стария режим, а се продава по новия и законодателят е допуснал неизвършване на корекция. Този извод не се променя от възможността лицето да избере доставката на недвижимия имот да бъде облагаема за него. Това е така, защото в разпоредбата на чл. 45 ЗДДС отношението на ал. 3 към ал. 7 е отношение на правило към изключение с приоритет на правилото, според което доставките на сгради или части от тях не са облагаеми, а освободени. Доколко регистрираното лице ще се възползва от изключението, което му предоставя законът, като избере тези доставки да бъдат облагаеми, зависи от неговата свободна воля. Не се спори, че като доставчик ревизираното лице не е избрало режим на облагаемост на доставката, а възможността за избор е предоставена само на него. Налице са условията по чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС, поради което следва да се приеме недължимост на начисленото от ревизията данъчно задължение, заедно с акцесорното към него задължение за лихва. Налага се изводът, че с ревизионния акт незаконосъобразен е начислен ДДС и лихва, поради което същият правилно е бил отменен. С оглед изхода на спора на ответника по касация следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в претендирания размер от 1149,98 лв., за което са представени доказателства за изплащането му по банков път Така мотивиран и на основание чл. 221 от АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение