Решение № 8001 от 14.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 668/2018 г.

Решение № 8001 от 14.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 668/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Д. Т. Т., от гр. Б., чрез пълномощника му - адв. В. Х., против решение № 1858/21.11.2017 г. по адм. дело № 622/2017 г. на Административен съд - Б., с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът: кмета на община Б., чрез процесуалния му представител М. Л., оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: С обжалваното решение, при повторно разглеждане на делото след отмяна на първоначално постановеното решение, Административен съд Б. е отхвърлил жалбата на Д. Т. Т., срещу Заповед № 961/05.07.2016 г. на кмета на община Б., с която на основание чл. 225а, ал. 1, вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: "Масивен гараж", с размери 5м/9,40м/2,30м, с идентификатор 04279.616.3.3 по КК на гр. Б., УПИ XXII, кв. 114 по плана на 2-ри м. район на гр. Б.. Адресат на заповедта е собственика на строежа Д. Т. Т.. Прието е от съда, че заповедта е законосъобразна като издадена от компетентен орган, при спазване на формата, на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и целта му. Отчетено е, че масивният гараж по описание и характеристика представлява строеж, от пета категория, извършен през 1974 г. без строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж /РС/, което го определя като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Спрямо годината на извършване - 1974 г. са изследвани предпоставките за търпимост на строежа на основание § 16, ал. 1 ПР ЗУТ. Прието е, че същият е нетърпим поради недопустимостта му с действалия по време на извършването му подробен градоустройствен план и правила и нормативи, както и по сега действащия ЗУТ. Решението е правилно със следните допълващи мотиви. Спрямо установените факти изводите на съда за наличие на незаконен строеж са законосъобразни. По делото не е било спорно, че процесният гараж е "строеж" по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, за който няма издадени строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и РС, каквито се изискват, както по чл. 55 ЗТСУ (отм.), така и по чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. При липсата на такива книжа решаващият съд е извел правилни изводи, че гаража е незаконен, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, поради което кмета на община Б. е разполагал с компетентност да издаде заповед за премахването му. Съдът не е изложил правни изводи за наличие на незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, но това му нарушение не е съществено, тъй като са налице такива по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, която разпоредба е посочена като едно от основанията за издаване на заповедта. Правилно е прието също така, че оспорената заповед е валиден акт, поради което оплакванитяа в касационната жалба свързани с наличие на нищожна заповед на основание чл. 177, ал. 2 АПК са неоснователни. Според чл. 177, ал. 2 АПК, актовете и действията на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда са нищожни. В случая се твърди повторно издаване на същия акт при наличие на издаден такъв, отменен по надлежния ред от съда. За това, че повторно издадения акт не е нищожен на посоченото основание е налице влязло в сила решение № 10358/07.08.2017 г. по адм. дело № 1129/2017 г. на ВАС, второ отделение, между същите страни, което се ползва със сила на присъдено нещо - чл. 298, ал. 1 ГПК. Съдът е изследвал предпоставките за търпимост на строежа на основание § 16, ал. 1 ПР ЗУТ, спрямо времето на извършване - 1974 г. Настоящият състав, като съобрази данните по делото, намира, че приетата от съда година на извършване на строежа е необоснована, тъй като не съответства на доказателствата, вкл. и на отменителното решение по адм. дело № 11461/2013 г. Строежът не би могъл да е извършен през 1974 г., след като в одобрения КРП от 1975 г. за гр. Б., 2-ри м. район, е заснет с много по-малки параметри от настоящите, а именно 3/5 м., или 15 кв. м. площ. Гаражът не е извършен и в периода след 1975 г. до 1992 г., след като по следващия КЗРП на гр. Б. от 1992 г. е заснет със същите параметри и площ от 15 кв. м. / виж скици-извадка от КП 1975 г. и 1992 г., както и заключението на СТЕ/. Налице са данни, че гаражът е пристрояван през 1996 г., до размери 4,70/5 м. с площ 23,50 кв. м., а в момента размерите му възлизат на 5.00/9.40/2.30 м. и площ от 47 кв. м. Това означава, че строежът е пристрояван на два пъти, с промяна на площа му, като последното пристрояване е след 1996 г. По заключение на вещото лице към момента гаражът представлява едноетажна масивна постройка, с площ от 47 кв. м., еднообемно помещение, без вътрешнопреградни стени. От това описание на строежа, което не е оборено от касатора, следва извод, че при последното пристрояване, след 1996 г., не става въпрос за пристройка, а за извършване на нов строеж на мястото на съществуващия гараж от 1967 г. Предвид изложеното приложимата разпоредба за търпимост е § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, а не както е прието от съда - § 16, ал. 1. В приложимата хипотеза към предпоставките за търпимост, изследвани от съда, се поставя и още една, а именно строежът да е деклариран от собственика му пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. за узаконяване. В случая са налице данни, че такова деклариране пред главния архитект на община-Б. не е извършвано от касатора. Не са налице и останалите изисквания на приложимата разпоредба за търпимост. Строежът е в несъответствие с действащия ПУП от 1992 г. / в сила към 1996 г. и момента/, както и с правилата и нормативите по ЗТСУ и ЗУТ за извършване на такива строежи. Строежът е недопустим като сграда на допълващото застрояване, опряна на страничната регулационна линия към съседния УПИ XXI, без предвидена или изградена също такава сграда на калкан в този съседен имот, или плътна ограда, която да покрива - чл. 116, ал. 2, вр. чл. 112, ал. 4 ППЗТСУ (отм.), чл. 113, ал. 1 Наредба № 5 за ПНТСУ / д. в. бр. 48/1995 г./, чл. 41, ал. 2, чл. 42, ал. 1 и 2 ЗУТ. От изложеното следва, че процесният строеж не отговаря на изискванията за търпимост по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ, поради което крайните изводи на съда, че строежа е нетърпим, се явяват правилни. Като правилно обжалваното решение следва да се остави в сила. При този изход по спора, на ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 200 лева, съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК /ред. Д. в. бр. 8/2017 г./, във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение