Решение № 4729 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5277/2019 г.

Решение № 4729 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5277/2019 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на С. Сталев, от [населено място], приподписана от пълномощника му – адв. Петрова, против решение № 245 от 15.02.2019 г. постановено по адм. дело № 3165/2018 г. на Административен съд – Бургас, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: Заместник кмет по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на община – Бургас, редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия, чрез процесуалният му представител – гл. юрисконсулт Божинова е постъпил отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Първоинстанционното производство е образувано по жалба на С. Сталев, против Заповед № 3053/25.10.2018 г. на зам. кмета по "Строителство, инвестиции и регионално развитие" на община Бургас, с която на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж: "Масивна двуетажна жилищна сграда", находящ се в ПИ с идентификатор 07079.8.551 по КККР на гр. Бургас, извършен от оспорващия. Съдът, въз основа на данните по административната преписка, е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, при условията на делегация, в съответната форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и целта му. Според него оспорващият не е оборил констатациите по съставения КА, а именно, че е налице строеж от пета категория, за който няма издадени строителни книжа, извършен върху горска територия, представляваща общинска собственост. Поради това е извел извод, че са налице материалноправните предпоставки на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, определящи строежа като незаконен, даващи право на органа да издаде заповед за премахването му. Анализирал е предпоставките за търпимост на строежа, на основание § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ принципно, като за конкретния случай е приел, че не е установен момента на извършване на строежа, а поради това и дали е налице първата предпоставка от цитираните разпоредби за търпимост – да е извършен в някои от четирите периода в обхвата им. Предположил е, че дори и да попада в някой от тези периоди, не е налице втората предпоставка за търпимост – строежът да е допустим по действалия към момента на извършването му ПУП или по сега действащия ПУП, на основание § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ. Решението е неправилно, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, водещо и до нарушение на материалния закон. Нарушението е по отношение приетата от съда нетърпимост на строежа. Изводите му са теоретични и абстрактни, при липса на доказателства, каквито съдът е бил длъжен да събере, на основание принципа на служебното начало в съдебно-административния процес и чл. 171, ал. 2 и 4 АПК. Без доказателства за времето на извършване на строежа, като правно-релевантен факт, съдът не би могъл да извърши преценка за приложимата материалноправна норма за търпимост, както и да изследва наличието или не на останалите предпоставки от фактическия й състав, тъй като хипотезите на търпимост по § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 ПР ЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, съдържат различни фактически състави. Поради това съдът е бил длъжен да укаже на страните да представят доказателства, включително и гласни, за момента на извършване на строежа и особено на оспорващия, който се позовава на търпимостта. При процесуалното им бездействие, е следвало сам да положи усилия за установяване на този факт, вкл. и чрез назначаване на съдебно-техническа експертиза за сметка на оспорващия, като вещото лице чрез справки в община Бургас и в СГКК-Бургас да даде заключение има ли данни за заснемане на процесния строеж по някой от действащите във времето назад кад. планове, кад. карти или ПУП-ве на община Бургас, какво е предназначението на територията по ОУП или ПУП, ако са одобрявани такива и те допускат ли съществуването на такъв строеж - жилищна сграда. След оглед на място да се посочи, за нов строеж ли става въпрос, или по-стар строеж, с предполагаема година на построяване. Следвало е да задължи личното явяване на оспорващия, за да отговори на въпроса относно годината на извършване на строителството. При неизвършване на каквито и да са процесуални действия по събиране на относими за спора доказателства от страна на съда, делото е останало неизяснено по този важен въпрос, а това е довело до постановяване на решение в противоречие с приложимия материален закон. Изводите на съда, че строежът е нетърпим, в хипотезата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ са необосновани и незаконосъобразни, тъй като не почиват на каквито и да са доказателства. От изложеното следва, че при липса на доказателства за момента на извършване на строежа, съдът не би могъл да изследва търпимостта, а оттук и да извърши преценка за законосъобразност на оспорената заповед на това основание. Като неправилно, обжалваното решение следва да бъде отменено и делото бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения. При новото разглеждане съдът следва да съобрази и изпълни всички указания, посочени по-горе, за установяване търпимостта на процесния строеж. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение