Решение № 12216 от 13.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7028/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на община Шумен, представлявана от кмета на общината, чрез адвокат Гатев, срещу решение 588/30.04.2024 година на Административен съд гр. Шумен по адм.д. 49/2024 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-36-40/10.01.2024 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Счита, че решението на съда, в частта му, в която е отхвърлено оспорването на решението на УО по т.1, противоречало на материалния закон. Относно сградите за обществено обслужване били въведени специфични и завишени изисквания, които не са предмет нито на Закона устройство на територията (ЗУТ), нито на Закона за камарата на строителите (ЗКС). Тези изисквания били предмет на Наредба РД-02-20-3/21.12.2015 година за проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата. Съгласно чл.2 от Наредбата, същата се прилагала едновременно с нормативните актове и техническите спецификации, с които се определяли техническите правила и норми за осигуряване на изискванията към строежите по чл.169 от ЗУТ и въвеждала минимални изисквания към експлоатационните показатели на този вид сгради. Изискванията за процесния обект били безспорно различни от общите изисквания към такива сгради, произтичащи само от съответната им категоризация по ЗУТ. Наведени са доводи, че не било без значение дали изпълнителят, респективно ръководния му екип, имат опит именно в изграждането или реконструкцията на подобни сгради. На следващо място се твърди, че доколкото в обявлението за поръчката изрично било разписано изискването за РЗП, то не била налице сочената от административния орган неяснота относно този поставен критерий. Досежно изискването изпълнителят да разполагат със специалист - координатор по безопасност и здраве се твърди, че същото нямало ограничителен характер. По отношение решението на съда, в частта му, с която е отхвърлено оспорването на решението на УО по т.2, касационният жалбоподател намира същото за изцяло необосновано. Изводите на съда били изцяло необосновани, т.к. не отговаряли на обективната истина и не съответствали на събрания в делото доказателствен материал както следва: 1. В документацията не била извършена промяна в представените от възложителя количествени сметки, които да бъдат ползвани и попълвани от участниците. Разяснението досежно вида стомана, който щял да бъде използван при изпълнението на поръчката обвързвало с промяна в посочената марка стомана всеки от участниците; 2. Отклонението между КСС и предложението на участникът избран за изпълнител във връзка с монтажни работи в зала за тихи игри по позиция 3 и в площта за грундиране по позиция 4 било несъществено нарушение. Разминаването в площта по първата позиция на предвидената топлоизолация било незначително, а относно втората позиция участникът погрешно бил посочил много по-голяма площ за изпълнение, което не увреждало по никакъв начин интересите на възложителя, нито пораждало каквато и да е привилегия за този участник спрямо другите участници в процедурата; 3. Неправилно било прието от съда, че изпълнителят бил представил план за управление на качеството, в който не бил визирал конкретни мерки за осигуряване качеството и система за контрол. На първо място - никъде в документацията за участие не било поставено изискване, участниците да имат задължение да посочат конкретна информация или конкретни данни и от какво естество. На второ място - участникът бил посочил, че разполага с интегрирана система за качество, в която е внедрена Процедура за контрол на качеството и Процедура за изпитвания на всички материали собствено производство. Представено било описание на съдържанието на въпросните процедури, което противоречало на твърденията в решението; 4. И административният орган и съдът не взели предвид, че организация на работата за качествено изпълнение на строителството, елемент от която била техническата обезпеченост със съответна механизация, както и с човешки ресурси произтичат от линейния график и Диаграмата на работната сила. Двата документа сами по себе си в достатъчна степен доказвали отделните видове работи и организацията на работната сила по дейности и по отделни дни за изпълнение на поръчката. Доказателство за направената организация било и посочения екип от ръководен и технически персонал; 5. Действително, в различни части от линейния график били посочвани и отделни инструменти, включително ръчни такива, но това не означавало, че е било необходимо подобна подробна информация да бъде посочвана за всички позиции и дейности, посочени в линейния график. Неправилно твърдяното нарушение било подведено към състава за нередност по смисъла на т.14 от Раздел II към Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) - Критериите за подбор или техническата спецификация е променена след отваряне на офертите или са приложени неправилно. В случая обаче констатациите на УО на ОПРР касаели нарушения при изготвяне на ценовото и техническото предложение, и нямали никаква връзка с критериите за подбор или техническата спецификация. Твърди се и че негативното финансово отражение не било доказано от административния орган. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени изцяло или частично оспорения административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година , чрез главен юрисконсулт Димитрова, по съображения изложени в писмен отговор, оспорва същата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Шумен е образувано по жалба на община Шумен срещу решение РД-02-36-40/10.01.2024 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 година. Със същото органът констатира две групи нарушения:

1. по чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП (т.1.1 от административния акт) и по чл.63, ал.1, т.5 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП (т.1.2 и т.1.3. от административния акт) квалифицирани като нередности по т.11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За нередностите е определена финансова корекция в размер на 5%, върху поисканите за възстановяване допустими разходи, средства от ЕФСУ, по засегнатия договор е-ЗОП-2021-0039-02 от 16.02.2022 година, сключен с изпълнителя С-М Строй ЕООД.

1. по чл.107, т.2, б. а от ЗОП квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За нередността е определена финансова корекция в размер на 25%, върху поисканите за възстановяване допустими разходи, средства от ЕФСУ, по засегнатия договор с изпълнителя.

При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции е определена обща финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи, средства от ЕФСУ, по договора с изпълнителя.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Касаторът не сочи възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

По възраженията за неправилно приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

1. Първоинстанционният съд е установил съответстваща на доказателствата по делото фактическа обстановка. Пред касационната инстанция страните не спорят, че:

В изпълнение на административен договор РД-02-37-24/01.07.2021 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, по процедура чрез директно предоставяне BG16RFOP001-1.014 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Шумен, РУО по ОПРР се е задължил да предостави на община Шумен - като бенефициер, безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.014-0004 Обновяване, включително прилежащи пространства на Летен театър гр. Шумен.

В изпълнение на договора, с решение по чл.22 ал.1 от ЗОП (л.170) от община Шумен е обявено провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Извършване на СМР при реализацията на обект: Обновление, включително прилежащи пространства на Летен театър гр. Шумен по проект BG16RFOP001-1.014-0004 Обновяване, включително прилежащи пространства на Летен театър гр. Шумен.

В АОП е публикувано и обявление за провеждане на обществената поръчка (л.234).

След приключване на процедурата по провеждане на обществена поръчка е сключен договор е-ЗОП-2021-0039-02 от 16.02.2022 година с изпълнителя С-М Строй ЕООД.

С оспореното пред АС гр. Шумен решение на РУО на ОПРР на бенефициера е определена ФК в размер на 25% върху допустимите разходи, средства от ЕФСУ, по договора с изпълнителя. Корекцията е определена при спазване на принципа за некумулиране на определените процентни показатели за всяка нередност в хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

3.Поставеният пред Върховния административен съд спор досежно правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд се свежда до това осъществени ли са нередностите, за които е определена финансовата корекция?

3.1.В частта на приложимото материално право, касационната инстанция прави следното уточнение:

Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

3.2. В частта на оспорените като осъществени нарушения, касационният състав прави следните изводи от правна страна:

4.Относно нарушенията по т.1.1., т.1.2. и т.1.3. от административния акт, квалифицирани като нередности по т.11, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор:

4.1. по нарушението на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, посочено в т.1.1. от административния акт:

В Раздел ІІІ Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка и в Раздел III. Изисквания към участниците (Изисквания за лично състояние и критерии за подбор), т.2.3.1.) от Документацията за участие е поставено следното изискване досежно технически и професионални способности на участниците участникът да е изпълнил през последните пет години, считано от датата, на подаване на офертата, строителство, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка.

В обявлението е отбелязано, че под идентично или сходно с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители.

Във връзка с постановеното изискване от страна на РУО са направени четири броя констатации за нарушение.

На първо място органът приема, че понятието за идентично или сходно строителство в ДУ е разписано без изискването за разгърната застроена площ (РЗП), като по този начин се поражда неяснота относно поставения критерии за подбор.

Действително в ДУ е посочено, че под сходно с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с капацитет от 200 до 1000 места за посетители, без да е поставен минимум досежно РЗП на сградите и съоръженията. Същото изискване обаче не се явява неясно доколкото в Раздел VIII. Други указания от ДУ изрично е посочено, че при противоречие в записите на отделните документи валидни са записите в документа с по-висок приоритет. Изброена е следната последователност: а) Решението за откриване на процедурата; б) Обявление за обществена поръчка; в) Технически спецификации; г) Документацията на обществената поръчка; д) Проект на договор за възлагане на обществена поръчка; е) Образци на документи. Уточнено е, че документът с най-висок приоритет е посочен на първо място. Ето защо поставеното в обявлението за обществената поръчка изискване за РЗП е валидно за всички участници в процедурата и не е налице неяснота по отношение неговото приложение, предвид въведеното с ДУ степенуване на документите и валидността на съдържащите се в тях записи.

На второ място от РУО се приема, че с поставеното изискване възложителят необосновано е стеснил понятието за сходно строителство само до сгради и съоръжения за обществено обслужване.

По делото не е спорно, че строежът обект на обществената поръчка е III-та категория, съгласно разпоредбата на чл.137, ал.1, т.3, б. в от ЗУТ. Въведената със ЗУТ категоризация се базира на характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатация строежите (арг. от чл.137, ал.1 от ЗУТ). Видно от изложеното начинът на ползване на същите не е определящ за съответната категория строеж. В различните законоустановени категории строежи са налични както такива с обществено предназначение, така и други, които не отговарят на тези критерии. Следователно обоснован е извода на административния орган, потвърден и от първоинстанционния съд, че предназначението на сградите, съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността на строежа.

Съгласно разпоредбата на чл.6 от Наредба РД-02-20-3 от 21.12.2015 година за проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата, класифицирането на видовете сгради за образование и наука, здравеопазване, култура и изкуства - за целите на тази наредба се извършва съгласно Наредба 1 от 2003 година за номенклатурата на видовете строежи. Ето защо изложените от касационния жалбоподател аргументи за приложение единствено на визирания нормативен акт са необосновани, доколкото и в случая водеща е отново категорията строеж определена по съответния законов ред, а чрез поставеното изискване е даден приоритет на предназначението на сградите вместо на категорията им, която е обективният критерий, установен от закона за доказване на тяхната сложност.

Предвид изложеното правилно съдът е приел, че е налице необосновано ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, чрез въвеждане на критерии, които не са съобразени с предмета и сложността на обществената поръчка и затова е била ограничена конкуренцията чрез поставените условия за технически възможности и опит в проектирането и строително ремонтни дейности на строежи със същото или сходно на обществената поръчка предназначение, вместо на такива от същата категория или по-висока, което обстоятелство е в нарушение на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП. В този смисъл обосновано съдът е приел, че изискването към вида на сградите (за обществено обслужване), реализирани при предходни техни проекти е ограничило участниците в процедурата.

На трето място органът счита, че чрез въведеното изискване не се допуска възможност за доказване чрез изпълнение на строителство на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупният обем на изпълненото от участника строителство съответства на изискванията на възложителя. Изводите на РУО са, че изискването е ограничително по отношение на участници, които разполагат с опит при изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт на множество сгради и/или съоръжения за обществено обслужване с по-малка РЗП за сметка на такива, за които е достатъчно да са изпълнили СМР на една сграда с площ в съответствие с минималното ниво; както и че изискването за РЗП е необосновано завишено с оглед размера на обекта на интервенция. Касационната инстанция приема този извод за неправилен, доколкото, така въведеното от възложителя изискване е съобразено с категорията на строежа съгласно разпоредбата на чл.137, ал.1, т.3, б. в от ЗУТ, според която трета категория строежи са жилищни и смесени сгради с високо застрояване, както и сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв.м или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители. Доколкото посоченият критерии попада в изискванията за съответната категория, не е налице твърдяното ограничително изискване, както неправилно е приел АС.

На четвърто място в административния акт е мотивиран извод, че направеното в Раздел III., т.2.3.1.) от ДУ уточнение съгласно, което изискването се счита за покрито, ако участникът посочи обект инженеринг на обект, сходен с този на поръчката, пораждало неяснота дали за сходно строителство ще се приеме такова изпълнено и при инженеринг или същото задължително следва да се докаже с инженеринг. Съгласно разпоредбата на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП строителството може да бъде възложено под формата на инженеринг едновременно възлагане проектирането и изпълнението на необходимите строително-монтажни работи (чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а, предл. 2 от ЗОП или по чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б, предл. 2 от ЗОП), следователно не е налице неяснота досежно начина, по който може да бъде доказано съответствието със заложения критерий за подбор, както неправилно приема АС.

С оглед изложеното обаче крайният извод на административния съд за правилност на констатацията на органа за допуснато нарушение на чл.59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП е правилен, доколкото е налице констатираното нарушение по повод изискването за сходно строителство само на сгради и съоръжения за обществено обслужване.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

Установени са всички елементи от фактическия състав на нередността.

4.2. по нарушението на чл.63, ал.1, т.5 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, посочено в т.1.2. от административния акт:

В Раздел ІІІ Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III.1.3) Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка и в Раздел III. Изисквания към участниците (Изисквания за лично състояние и критерии за подбор), т.2.3.2.) от Документацията за участие е поставено следното изискване за специфичен опит на предложения от участника ръководен състав технически ръководител, специалист Контрол на качеството и специалист Координатор по безопасност и здраве следва да имат опит при изпълнението на минимум 1 (един) строителен обект, сходен с предмета на поръчката, като изпълняващ длъжността, за която е предложен.

Констатациите на органа за незаконосъобразността на изискването са идентични с тези по т. 1.1. от административния акт:

На първо място досежно изискването за идентично или сходно строителство с предмета на поръчката се приема изграждане и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или ремонт минимум на сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места за посетители. Съответно, че възложителят необосновано е стеснил изискването за специфичен опит само до сгради и съоръжения за обществено обслужване.

На второ място досежно невъзможността да бъде доказан специфичен опит, придобит при изпълнение на съответната длъжност на повече от една сграда с по-малка РЗП, при което съвкупния обем съответства на изискванията на възложителя.

Доколкото констатациите на административния орган съвпадат с вече обсъдените във връзка с нарушенията по т.1.1. от административния акт съображенията на настоящата инстанция не следва да бъдат излагани повторно.

Както вече беше изложено във връзка с предходните нарушения касационната инстанция намира за правилен извода на АС, че е налице установеност на нарушението по повод изискването за специфичен опит само до сгради и съоръжения за обществено обслужване и за неправилен, че е налице нарушение при въвеждането на изискване за РЗП над 5000 кв.м.

Предвид горното крайният извод на административния съд за правилност на констатацията на органа за допуснато нарушение на чл.63, ал.1, т.5 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП е правилен, доколкото е налице констатираното нарушение по повод изискването за сходно строителство само на сгради и съоръжения за обществено обслужване, което възпрепятства участниците с експерти, извършили сходни или идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, върху жилищни или административни сгради.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

Установени са всички елементи от фактическия състав на нередността.

4.3. по нарушението на чл.63, ал.1, т.5 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП, посочено в т.1.3. от административния акт:

В Раздел III., т.2.3.2.) от Документацията за участие е поставено изискване, участниците да разполагат с минимум 1 бр. специалист Координатор по безопасност и здраве (КБЗ), който да е правоспособно лице с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, съгласно Наредба 2 от 22.03.2004 година за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, притежаващ валиден документ, удостоверяващ придобитата квалификация. Според РУО поставеното изискване е неотносимо към предмета на поръчката. АС приема, че констатацията на административния орган за наличие на соченото нарушение се подкрепя от доказателствата по делото и съответства на приложимия материален закон.

Касационната инстанция намира извода за правилен: В обстоятелствената част на административния акт е направено сравнение на нормативните изисквания за длъжностно лице по безопасност и здраве по чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), спрямо КБЗ по чл. 167, ал. 2, т. 3 от ЗУТ и Наредба 2/22.03.2004 г. Както РУО, така и първоинстанционният съд правилно приемат, че това изискване се явява неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката, който включва извършване на строителни и монтажни работи по обновяването и реконструкцията на Летния театър в гр. Шумен.

Правилни са изводите, че от една страна длъжностно лице по чл.24, ал.1 от ЗЗБУТ е задължително да има във всяко предприятие, включително предприятия, осъществяващи строителна дейност, като изпълняваните функции от това длъжностно лице имат перманентен характер и касаят осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд в цялост в предприятието. От друга страна не във всички случаи е необходимо да бъде назначено лице изпълняващо длъжността КБЗ, а само когато на обекта има повече от един изпълнител, с цел предотвратяване на възможни рискове от злополуки или аварии вследствие на некоординирани действия на различните изпълнители. Ето защо обосновано е прието, че функциите, правата и задълженията на двете длъжности са различни и са определени на основание различни нормативни актове.

При строителство от трета категория, възложителят следва да определи координатор по безопасност и здраве, тъй като той се осигурява от консултанта по чл.166 ЗУТ, съгласно чл.6, ал.3, т.2 от Наредба 2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи, а не от строителя-изпълнител по поръчката. Изискването се явява незаконосъобразно, тъй като задължението за определяне на координатор по безопасност и здраве според закона е за възложителя. Освен това то не възниква за всеки случай на изпълнение на строителство, а само тогава, когато се възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнители - чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба 2 от 22.03.2004 година. Процесната обществена поръчка не е разделена на обособени позиции, т. е. предвижда се строителството да се извърши само от един изпълнител - строител, като изпълнението на СМР не се възлага директно на конкретен изпълнител, а е предвидено такъв да се избере чрез провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, поради което поставеното към участниците като критерий за подбор изискване, не е съобразено нито с предмета на поръчката, нито може да бъде обосновано с наличието на някоя от хипотезите по чл.5, ал.1, т2 от Наредба 2 от 22.03.2004г. В тази насока е и практиката на ВАС по адм.д. 9899/2022 година; 9782/2023 година; 9013/2023 година;

С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя изискване в случая е неотносимо към предмета на поръчката и е поставено в нарушение на чл.63, ал.1, т.5 във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

Установени са всички елементи от фактическия състав на нередността.

1. В административния акт се сочи, че при проверка на спечелилата оферта са констатирани несъответствия на техническото предложение с предварително обявените от възложителя условия.

На първо място се сочи, че от страна на избрания за изпълнител участник в КСС Организация на работа за качествено изпълнение на строителството е оферирана стомана AII, което не съответства на поставеното от възложителя изискване за стомана АIII.

На второ място е констатирано, че за Монтажни работи, част Архитектурна, Зала за тихи игри (помещение 10) по позиция 3 Топлоизолация XPS 5 см по под в КСС изпълнителят е оферирал 110 кв.м., при изискуеми 110,20 кв.м., а по позиция 4 грундиране стени и тавани преди мазилка са оферирани 20 кв.м. при изискуеми 5,33 кв.м.

На трето място се сочи, че в офертата на избрания за изпълнител участник не се съдържат конкретни мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, както и система за контрола за качество, а в ДУ към Техническото предложение е поставено изискване да се представи Организация на работа за качествено изпълнение на строителството. Досежно предлаганата организация на работа следва предложението да съдържа мерки за осигуряване на качеството, както и система за контрол на качеството, ако представената организация на работата не включва някой от посочените елементи, кандидатът се отстранява от участие и офертата му не се допуска по-нататъшни участие в процедурата.

На четвърто място е констатирано, че в спечелилата оферта не се съдържа посочване на технически ресурси/механизация, както и липсват предвидените за всяка дейност човешки ресурси, което е в противоречие с изискването заложено в ДУ към техническото предложение да се представи Организация на работа за качествено изпълнение на строителството, с посочена механизация, както и необходимите технически и човешки ресурси за всяка една дейност. В офертата на участника се съдържа единствено посочване досежно машините, които ще бъдат използвани при изпълнение на зидарските работи. В ДУ е изрично се сочи, че ако участник представи организация на работа, която не включва някой от посочените елементи, същият се отстранява от участие и офертата му не се допуска по-нататъшни участие в процедурата.

На пето място се сочи, че съгласно ДУ линейният график следва да съдържа информация за отделните дейности, продължителност, предвидената работна ръка, нейната квалификация и предвиденото оборудване и механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност. В строителната си програма изпълнителят предвижда използването на машина за рязане на тухли и електрически миксер за разбъркване на разтворите, но в линейният график липсват предвидените технически ресурси/ механизация.

На последно място се сочи, че според ДУ линейният график следва да съдържа информация за отделните дейности, както и предвиденото оборудване и механизация, а при проверка на линейния график на изпълнителя се установява, че такива не са посочени за по-голямата част на отделните СМР дейности.

АС прави извод за осъществяване на нарушенията по всичките им пунктове.

Касационният състав приема, че крайният извод за нарушение по тази точка е правилен, но не по всички от изложените пунктове, а както следва:

Нарушенията по тази т.2 са квалифицирани като нарушения на чл. 107, т.2, б.а от ЗОП, представляващи нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Съгласно т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата (в приложимата редакция), нередността се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно.

В случая органът не прави извод за промяна или неправилно приложение на критерии за подбор.

Само част от установяванията са относими към неправилно приложение на техническите спецификации, а именно тези, които са относими към предмета на поръчката с оглед легалната дефиниция на понятието Техническа спецификация (оферирана стомана от различен вид, оферирани различни квадратури при изпълнение на дейности,.. ).

В останалата част изводът на органа, потвърден и от съда, за съставомерност на другата част от констатациите за нарушения по т.14 е неправилен, т.к. останалите изисквания към съдържанието на техническото предложение и към линейния график към него не са изисквания към техническата спецификация.

Мотивите на касационната инстанция в тази насока са както следва:

Безспорно е, че Техническото предложение следва да отговаря на Техническата спецификация по поръчката, определяща характеристиките на предмета, както и на изискванията поставени в документацията. Съгласно чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП във връзка с чл. 101, ал.3 от ЗОП, техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката.

Но, пар.2, т.54, б. "а" от ДР на ЗОП дава дефиниция на понятието Техническа спецификация при строителство (предвид предмета на настоящата поръчка), като това са всички технически предписания, които се съдържат, по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят на предвидената от възложителя употреба; тези характеристики трябва да включват ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, безопасност или размери, включително процедурите относно осигуряването на качеството, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба и производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на строителните работи; характеристиките включват и правила за проектиране и ценообразуване, условия за изпитване, инспекция и приемане на строителство и методи или технологии на строителство, както и всички други технически условия, които възложителят може да наложи съгласно общи или специални нормативни актове по отношение на завършено строителство и материалите или частите, включени в него.

Поставените изисквания към съдържанието на Техническото предложение, както и към съдържанието на линейния график, които са извън дефиницията за Техническа спецификация, дори и принципно при непостигането им, да е възможно да осъществят състав на чл.107, т.2, б. а от Закона за обществените поръчки, не субсумират нередността по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности (в приложимата редакция). Това е така, защото липсва извод на органа в частта досежно линейния график например, че с техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация различен от заложения в Техническата спецификация на възложителя.

Въпреки това, крайният извод на АС за осъществяване на това нарушение, представляващо нередност по т.14 е правилен, доколкото в действителност се констатира, че предложението на спечелилия участник не отговаря на изискванията на възложителя в определени части относими към Техническата спецификация, като например: офериране на стомана от различен вид, офериране на различни квадратури при изпълнение на определени дейности...

1. По изложените съображения, правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт, съответно съдебното решение на Административен съд гр. Шумен следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 200 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд