Решение № 304 от 12.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8772/2015 г.

Решение № 304 от 12.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8772/2015 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производството е по реда на чл. 185 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 35 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС).

Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу решение № 928 от 19.12.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) за изменение и допълнение на Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, в частта, в която с § 4 се създават нови чл. 43, чл. 44, чл. 46, чл. 47, чл. 48 и чл. 50.

Настоящото производство е след връщане на делото за ново разглеждане с решение № 8918/22.07.2015 г. на Върховен административен съд по адм. д. № 4731/2015 г., в частта в която е отхвърлена жалбата на "Мобилтел" ЕАД против решение № 928 от 19.12.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) за изменение и допълнение на Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, в частта, в която с § 4 се създават нови чл. 43, чл. 44, чл. 46, чл. 47, чл. 48 и чл. 50.

Жалбоподателят поддържа оплаквания за нищожност на решението в атакуваната му част, поради липса на компетентност на регулаторния орган да урежда с нормативен акт процесните обществени отношения и недопустима свръхрегулация в сектора на електронните съобщения. Развиват и доводи за незаконосъобразност на оспорените разпоредби, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Като процесуален порок на волеизявлението на КРС се сочи отсъствието на мотиви към проекта на акта, в нарушение на чл. 26 и чл. 28 от Закона за нормативните актове (ЗНА) и чл. 36 от ЗЕС. Твърди се непропорционалност на оспорените текстове, колизия с принципите на чл. 5 ЗЕС и с разпоредбата на чл. 19 от Конституцията на Република България, противоречие с националната законова уредба - чл. 73, чл. 217, чл. 228, чл. 230, чл. 249, ал. 1, чл. 260, ал. 5, чл. 261 от ЗЕС, § 1, т. 13 от ДР на Закона за защита на личните данни (ЗЗЛД), и с правото на Европейския съюз - Директива 2002/20/ЕО относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за разрешение) и Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга).

Иска обявяване нищожността на решението в обжалваната му част, евентуално - отмяната му като незаконосъобразно.

Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура взема становище за допустимост и неоснователност.

Жалбата е допустима като подадена от страна с правен интерес, срещу нормативен административен акт на Комисията за регулиране на съобщенията.

Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност представените по делото доказателства и съобрази становищата на страните, приема за установено следното от фактическа и правна страна.

По делото няма спор за факти.

С решение № 725 от 26.09.2013 г. /л. 66/ на основание чл. 36 и чл. 37а във вр. с чл. 73 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/, КРС е приела проект на решение за изменение и допълнение на Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ), открила е процедура за обществено обсъждане на проекта, който заедно с мотивите към него е обявен на Интернет страницата на Комисията и в един национален ежедневник, определила е 30-дневен срок, в който заинтересованите лица могат да представят писмени становища по изготвения проект и е постановила уведомяване за откритата процедура на лицата по чл. 37а ЗЕС. Инициирането на административното производство по изменение и допълнение на ОИ е мотивирано с констатирани конкретни проблеми при упражняването на потребителските права в сектора на електроните комуникации. В мотивите към решение № 725 от 26.09.2013 г. е направен подробен анализ на практиката на предприятията по повод постъпили в КРС жалби от ползватели на услугите и проверки на регулаторния орган, изрично са посочени причините, налагащи предлаганите промени и е обоснован целеният с тях резултат в защита на потребителите.

В рамките на проведеното обществено обсъждане са постъпили множество становища, възражения и предложения по проекта от заинтересованите лица, включително от жалбоподателя "Мобилтел" ЕАД. Същите са проучени и отразени в справка в табличен вид, с посочване на приетите предложения и излагане на мотиви за неприетите.

Резултатите от общественото обсъждане на проекта са приети с решение № 927 от 19.12.2013 г. на КРС /л. 147/, с което е постановено публикуването им на Интернет страницата на Комисията и приемане на окончателно решение за изменение и допълнение на Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, което да се обнародва в "Държавен вестник".

С оспореното решение № 928 от 19.12.2013 г. за изменение и допълнение на Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, в § 4 се създават нови чл. 40 - чл. 50, като предмет на оспорване са разпоредбите на чл. 43, чл. 44, чл. 46, чл. 47, чл. 48 и чл. 50, както следва:

"Чл. 43 (1) Предприятията съставят условията на индивидуалния договор при спазване на изискванията по ал. 2 - 12 на този член.

(2) Индивидуалният договор съдържа точната дата (ден, месец и година) на влизането му в сила. В случай че индивидуалният договор е с определен срок, същият съдържа и точната дата (ден, месец и година), на която този срок изтича.

(3) При изписване на условията по ал. 1 се използва шрифт с размер не по-малък от 10 пункта (точки).

(4) Условията по ал. 1, регламентиращи срока на индивидуалния договор, както и редът за неговото подновяване и прекратяване, се изписват с получер шрифт (bold), чийто размер е най-малко с 20 % по-голям от размера на шрифта, с който са изписани останалите условия на индивидуалния договор.

(5) По реда на ал. 4 се изписват и условията, регламентиращи задължения за заплащане на неустойки и обезщетения, свързани с прекратяване на индивидуален договор, вкл. възстановяване на направени разходи по отношение на крайни електронни съобщителни устройства.

(6) По реда на ал. 4 се изписват и условията, регламентиращи правото на предприятието да измени едностранно индивидуалния договор.

(7) Получер шрифт (bold) се използва само и единствено при изписване на условията по ал. 4, 5 и 6.

(8) Условията по ал. 4, 5 и 6 следва да бъдат включени в индивидуалния договор като последни клаузи, непосредствено преди мястото, определено за полагане на подписа на абоната.

(9) Условията по ал. 1, регламентиращи съгласието на абоната да получава повиквания, съобщения или електронна поща по чл. 261 ЗЕС следва да бъдат включени в индивидуалния договор след мястото, определено за полагане на подписа на абоната.

(10) Условията по ал. 1, регламентиращи съгласието на абоната данните за единния му граждански номер да бъдат обработвани извън целите, посочени в чл. 249, ал. 1 ЗЕС, следва да бъдат включени в индивидуалния договор след мястото, определено за полагане на подписа на абоната.

(11) Условията по ал. 1, регламентиращи съгласието на абоната да не получава детайлизирани сметки, следва да бъдат включени в индивидуалния договор след мястото, определено за полагане на подписа на абоната.

(12) Условията по ал. 1, регламентиращи съгласието на абоната договорът да влезе в сила незабавно, следва да бъдат включени в индивидуалния договор след мястото, определено за полагане на подписа на абоната. Задължението по предходното изречение не се прилага, когато при сключване на договора се предоставят и крайни устройства.

(13) За да породи правни последици, всяко едно от условията по ал. 9, 10, 11 и 12 следва да бъде отделно подписано от абоната.

Чл. 44. (1) Предприятията оформят мястото, определено за полагане на подписа на абоната, съобразно образеца, посочен в приложение № 6.

(2) Предприятията изписват съобщението, включено в приложение № 6, с получер шрифт (bold), чийто размер е не по-малък от 10 пункта (точки).

Чл. 46. (1) При изменение на индивидуалния договор по инициатива на предприятието не по-късно от 30 дни преди влизане в сила на изменението предприятието уведомява абоната по реда на чл. 47 и 48.

(2) В случаите по ал. 1 всеки абонат има право да прекрати индивидуалния договор без санкции в срок до един месец от влизането в сила на измененията.

Чл. 47. (1) В случаите по чл. 46, ал. 1, както и в случаите по чл. 230, ал. 2 ЗЕС предприятията уведомяват абоната чрез:

1. писмо, изпратено до адреса на абоната като кореспондентска пратка; или

1. електронно писмо (e-mail), изпратено до посочен от абоната адрес на електронна поща; или

1. кратко текстово съобщение (SMS).

(2) В случите по ал. 1, касаещи изменение на общи условия и/или индивидуален договор за ползване на мобилна телефонна услуга, предприятията уведомяват абоната чрез кратко текстово съобщение (SMS).

(3) Във всички случаи предприятията оформят предизвестието по ал. 1 като отделен и самостоятелен документ (писмо, електронно писмо или кратко текстово съобщение).

Чл. 48. Предизвестието по чл. 47 съдържа информация за:

1. извършените от предприятията изменения на общите условия и/или индивидуалния договор;

1. точната дата (ден, месец и година), на която влизат в сила измененията по т. 1;

1. правото на абоната да прекрати индивидуалния договор без санкции в срок до един месец от влизането в сила на измененията по т. 1;

1. реда, по който абонатът може да уведоми предприятието, че желае да прекрати индивидуалния договор в срока по т. 3.

Чл. 50. (1) Предприятията, предоставящи обществени телефонни услуги, предлагат на потребителите (физически и юридически лица) най-малко две тарифи, при които се прилага първоначален минимален период на таксуване до 30 секунди за изходящи повиквания, като след това таксуването е на секунда, за всяка една от следните услуги:

1. мобилна телефонна услуга на абонаментен план;

1. фиксирана телефонна услуга на абонаментен план;

1. предплатена мобилна телефонна услуга.

(2) Алинея 1 не се прилага за услугата "роуминг". "

Решението на КРС е обнародвано в "Държавен вестник", бр. 4 от 14.01.2014 г. /л. 37/.

При извършена проверка на всички основания по чл. 146 АПК и във връзка с възраженията на жалбоподателя, настоящият състав на Върховен административен съд прави следните изводи от правна страна:

Атакуваното решение представлява валиден административен акт. Същото е постановено от компетентен орган в изпълнение на предоставените му с чл. 73 ЗЕС правомощия.

Компетентността на Комисията да приема нормативни актове при упражняване на регулаторните й функции в сектора на електронните съобщения е закрепена в чл. 30, т. 8 и чл. 35, ал. 3 ЗЕС.

Видно от съдържанието на решението в разглежданата му част, същото отговаря изцяло на законова делегация на чл. 73, ал. 3, т. 7 и т. 13 ЗЕС във връзка с целите по чл. 4, ал. 1, т. 3 от същия закон, овластяваща КРС да приеме общи изисквания към операторите в зависимост от вида на електронната съобщителна мрежа и/или услуга, свързани с условия за защита на интересите на потребителите на електронни съобщителни услуги и условия за достъпност на тези услуги от потребители с увреждания и такива, с които да гарантира защитата на личните данни и правото на неприкосновеност на личния живот на потребителите.

Налице е законово призната компетентност на Комисията да въвежда общи изисквания, чрез които да регулира обществените отношения в сферата на електронните съобщителни услуги в контекста на потребителската защита.

Видно от изложените към проекта на решението мотиви и данните в преписката, приетите изменения са продиктувани от констатирани негативни практики на доставчиците, препятстващи или ограничаващи възможността потребителите да упражняват в пълен обем гарантираните им от ЗЕС права. С оглед функциите му на национален регулатор органът разполага с правомощия да определя общоприложими задължения и правила за поведение на действащите в областта на електронните комуникации предприятия в полза на потребителите на процесните услуги в съответствие с целите на закона и основните принципи в чл. 5 и чл. 73, ал. 1, изр. 2 от ЗЕС.

Съобразявайки характера, целите и съдържанието на приетите изисквания, съдът намира, че волеизявлението на административния орган, обективирано в процесното решение кореспондира в пълна степен на нормативно определените му функции и не е налице твърдяното от жалбоподателя превишаване на допустимата от закона регулаторна намеса.

В тази насока съдът приема за правилни възраженията на КРС, изложени в писмени бележки по адм. д. № 8772/2015 г.: Съгласно чл. 76, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), нормативни административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи. Чл. 73, ал. 1 ЗЕС възлага на КРС правомощие да приеме общи изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ/Общите изисквания). Същите представляват нормативен административен акт, който се приема по реда на чл. 36 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС).

Дружеството-жалбоподател претендира нищожност на оспорения акт в обжалваната част на основание предел на границите на компетентността на КРС. В тази насока съдът приема, че обемът и видът на регулаторната намеса в посочените обществени отношения зависят от характера на установените проблеми и степента, в която те засягат правата и законните интереси на потребителите /в каквато насока е възражението на ответника/.

Разпоредбата на чл. 73, ал. 3, т. 13 ЗЕС не ограничава Комисията да приема правни норми, регулиращи ограничен кръг въпроси, свързани с потребителската защита. Разпоредбата е формулирана общо, поради което в правомощията на регулаторния орган е да създава широк кръг задължения за предприятията, ако това се налага за защита на крайните потребители. Приетите от КРС изменения на ОИ са продиктувани /според мотивите към проекта/ от констатираните редица практики на предприятията, които рефлектират негативно върху възможността на потребителите да упражняват в пълен обем признатите им от ЗЕС права (правото на информиран избор, правото на ясни и разбираеми клаузи на индивидуалния договор, правото на леснодостъпни договорни условия, правото на абоната да прекрати индивидуалния договор без санкции при едностранното му изменение от страна на предприятието, правото на абоната да получи точна и своевременна информация за настъпили изменения в общите условия и/или индивидуалния договор и др.).

Регламентираните в глава 14 на ЗЕС други правомощия на КРС, свързани със защитата на потребителите (чл. 227, ал. 5, чл. 228, ал. 6, чл. 229, ал. 2, чл. 230, ал. 4, чл. 233, ал. 3 и др.) не могат да изключат нормативно признатата с чл. 73, ал. 3, т. 13 ЗЕС компетентност на КРС да издава Общи изисквания, чрез които да регулира обществените отношения, касаещи защитата на правата на потребителите на електронни съобщителни услуги. Съдът споделя възражението на ответника, че тези разпоредби доказват по безспорен начин, че законодателят е възложил на регулатора изключително широки правомощия предвид целите по чл. 4, ал. 1, т. 3 ЗЕС. В този смисъл са и: решение № 16500/2012 на ВАС по адм. дело № 8839/2012 г., решение № 10464/2012 г. на ВАС по адм. дело № 6045/2012 г., решение № 1534/2013 г. на ВАС по адм. дело № 14000/2012 г. и др.

Правомощията по чл. 228, ал. 6 ЗЕС /в каквото насока е едно от възраженията на жалбоподателя/ не задължават КРС да се произнася само и единствено с индивидуални актове. Тези актове могат да са общи или нормативни в зависимост от целите, които преследва регулатора, и характера на установените проблеми в сектора.

Поради това оплакването за нищожност на атакуваните разпоредби е неоснователно.

Актът е постановен в надлежна форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Законът за електронните съобщения регламентира специални правила за издаването на нормативни актове от Комисията. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗЕС решението на КРС се приема след провеждане на обществено обсъждане по чл. 36 и се обнародва в "Държавен вестник". Законосъобразността на проведената съгласно правилата на чл. 36 ЗЕС процедура по обществено обсъждане на приетия с решение № 725 от 26.09.2013 г. на КРС проект не се оспорва. От доказателствата по делото се установява, че общественото обсъждане е проведено в съответствие със законовите изисквания за уведомяване на заинтересованите лица чрез публикация на Интернет страницата на Комисията и в национален ежедневник, публикуване на проекта и на мотивите към него, предоставяне на възможност на всички заинтересовани страни да участват в процедурата и да изразят становище в указания от закона срок, проучване на постъпилите становища от регулатора, отразяване на приетите такива в проекта, публикация на резултатите от общественото обсъждане. Жалбоподателят е участвал в производството с ангажирането на становище, по което регулаторът е взел отношение. С оглед предмета на проекта, Комисията е изпълнила и задължението по чл. 37а ЗЕС да информира Комисията за защита на потребителите и останалите изброени в цитираната разпоредба лица за откриване на процедурата по чл. 36 ЗЕС.

Неоснователно е твърдението за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в отсъствие на мотиви към проекта на решение поради неспазване на изискуемата по чл. 28, ал. 2 ЗНА форма, изискваща посочване на: причините, които налагат приемането; целите, които се поставят; финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива; анализ за съответствие с правото на Европейския съюз. Жалбоподателят всъщност се позовава на непълнота и неяснота на мотивировката на органа, приравнявайки я на липса на такава.

Съдът приема, че в случая са спазени специалните разпоредби на ЗЕС и нормите на ЗНА относно мотивирането на предложението за приемане на нормативен акт, с оглед осигурената възможност за предварителното му разгласяване и обсъждане с всички заинтересовани преди внасянето му за приемане от компетентния орган, така че да се гарантират принципите на обоснованост, стабилност, откритост и съгласуваност. Отсъства сочения в жалбите порок, тъй като обосновката на органа съдържа какви причини налагат промените, целите и очакваните резултати от предлаганата промяна в нормативната уредба, включително в контекста на правото на Европейския съюз. Мотивите са налице преди внасяне на проекта за обсъждане, публикувани са и са станали достояние на всички заинтересовани лица, които са могли да се запознаят с тях и реално са упражнили правото си на предложения и становища по проекта, видно от изразените множество становища, включително от страна на дружеството-жалбоподател. Следователно не е препятствана възможността заинтересованите лица да направят предложения и да изложат становища преди приемането на проекта. Проектът на решение е публикуван със съответните мотиви за това, като преди окончателното му приемане е публикувана и справка относно становищата, постъпили при съгласуване на проекта, със съображенията на органа в отговор на тях. В мотивите към проекта на решението подробно и обосновано са изложени обстоятелствата и съображенията относно необходимостта от изменение и допълнение на действащите общи условия. Становищата на заинтересованите лица са съответно отразени и обсъдени от органа в нарочен документ. Комисията е формирала изводи по релевираните от заинтересованите лица доводи, в т. ч. от "Мобилтел" ЕАД, поради което твърдението за немотивираност на решението, не се подкрепя от материалите по делото.

Предвид горното, съдът приема за спазено изискването на чл. 28 и чл. 26 от Закона за нормативните актове /ЗНА/ при приемане на процесните разпоредби. Субективното възприятие на жалбоподателите за недостатъчност на мотивировката не влияе върху законосъобразността на административното производство по приемането на нормативния акт. Излагането на допълнителни мотиви във визираната от жалбоподателите насока (брой на постъпили жалби и техния предмет) не би рефлектирало върху съдържанието на процесното решение за изменение и допълнение и не би довело до друг резултат.

Решението в атакуваната му част е материално законосъобразно и кореспондира с целта и принципите на ЗЕС. Не е налице твърдяното противоречие на подзаконовите разпоредби с нормативен акт от по-висока степен и с норми от правото на Европейския съюз.

По отношение на твърдяното противоречие с чл. 4, ал. 2 от Закона за електронните съобщения, съдът приема, че същото не се констатира:

Броят на постъпилите в КРС жалби, както и техният предмет не са елемент от фактическия състав, обуславящ упражняването на правомощията на регулатора по чл. 73, ал. 3, т. 13 ЗЕС. Съдът споделя възражението на ответника, че по аргумент от чл. 4, ал. 1, т. 3, б. "б" ЗЕС, ех officio Комисията е длъжна да действа в интерес на потребителите, когато са налице обективни предпоставки за това (решение № 7135/2012 г. на ВАС по адм. дело № 7777/2011 г.). Според мотивите към проекта, такива безспорно са налице с оглед извършените през 2013 г. проверки на предприятията на територията на цялата страна, резултатите от които са обективирани в представените по делото констативни протоколи.

Съдът не приема възражението за нарушен принцип на пропорционалност между измененията на Общите изисквания и целите на чл. 4, ал. 1, т. 3 от ЗЕС. В тази насока приема възраженията на ответника, че чрез приетите изменения се постигат цели като: преодоляване на неясно формулирани съществени клаузи на индивидуалния договор, изписани с малък шрифт чрез осигуряване на ясни и разбираеми клаузи на индивидуалния договор, публикувани в леснодостъпна форма (чл. 43 и чл. 44 от Общите изисквания); преодоляване на невъзможност за потребителя да изразява изрично и свободно съгласие чрез осигурена възможност да изразява изрично и свободно съгласие, когато такова се изисква от закона (чл. 43 от Общите изисквания); преодоляване на липса на правна възможност за потребителя да прекрати без неустойка индивидуалния договор при едностранното му изменение по инициатива на предприятието чрез осигуряване на възможност на потребителя при гарантиране на това право (чл. 46 от Общите изисквания); преодоляване на липса на подходящи средства за уведомяване на потребителя, че договорът му е едностранно изменен чрез регламентиране на начина и формата на предизвестието (чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания); преодоляване на ограничената възможност на потребителите, които провеждат повече, но по-кратки разговори, да избират тарифи съгласно тяхното потребление (структура на разговорите) чрез въвеждане на задължения за предприятията да предлагат тарифни планове, при които таксуването на изходящите разговори е "30/1 сек.", което да гарантира, че обявената цена на минута в тарифата на предприятието е максимално близка с реално тарифираната в издадената детайлизирана сметка/справка на абоната, като се премахват скритите такси при тарифиране със закръгляне на цяла минута, които са непрозрачни за потребителите (чл. 50 от Общите изисквания).

По отношение на твърдяното противоречие на чл. 43, ал. 2-8 и чл. 44 от § 4 от решението с разпоредбите на чл. 228, ал. 1, във вр. с чл. 228, ал. 2 от ЗЕС, съдът намира същото за неоснователно:

Цитираните разпоредби определят минималното съдържание на индивидуалния договор, както и изискванията относно начина на съставяне на договорните клаузи. Съдът приема възражението на ответника, че с разпоредбите на чл. 43, ал. 2-8 от Общите изисквания, КРС, в изпълнение на чл. 73, ал. 3, т. 13 ЗЕС, само е конкретизирала законовите правила (чл. 228, ал. 2 от ЗЕС) с цел постигане на целите по чл. 4 ЗЕС.

В тази насока, правилен е доводът на ответника, че индивидуалният договор (ИД) представлява основно средство на потребителите, гарантиращо възможността на последните да получат прозрачна, сравнима и леснодостъпна информация за условията, при които ще ползват заявените електронни съобщителни услуги. ИД създава и правна сигурност за потребителите в отношенията им с предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги. Тези изводи се подкрепят и от ДИРЕКТИВА 2002/22/ЕО НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 7 март 2002 г. относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга).

Всички клаузи на индивидуалния договор следва да съответстват на изискванията на чл. 228, ал. 2 ЗЕС, като бъдат ясни, разбираеми и съставени в леснодостъпна за абоната форма. В тази връзка, Комисията е извършила проверки, които са констатирали, че при изписване на клаузите на индивидуалния договор предприятията преобладаващо използват шрифт с малък размер. Подобна практика не позволява лесното възприемане на текста от потребителя, което е в нарушение на изискването за лесен достъп до съдържанието на индивидуалния договор, въведено с чл. 228, ал. 2 ЗЕС. Правилно е възражението на ответника, че по този начин се засяга възможността на потребителя да сключи индивидуален договор на базата на информиран избор, след подробно запознаване с условията, при които ще бъдат ползвани услугите. Използването на малък шрифт при изписване на клаузите на индивидуалния договор засяга в значителна степен и интересите на определени уязвими групи потребители като възрастните хора.

На следващо място, КРС е установила и следните практики, прилагани от предприятията, вкл. и от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД: - липса на клаузи, касаещи момента на влизане в сила на индивидуалния договор; - при включени такива клаузи, същите са формулирани неясно за средния потребител; - наличие на няколко клаузи, касаещи момента на влизане в сила на договора, които взаимно си противоречат. Съдът приема възражението на ответника, че така формулирани, посочените договорни условия са неясни за потребителя и го поставят в невъзможност да установи точната дата, на която влиза в сила сключения от него индивидуален договор, респективно да установи датата на неговото изтичане. Подобна информация е важна за него с оглед подаването в срок на едномесечно предизвестие за прекратяване на договора, както и с оглед законосъобразното упражняване на правата по чл. 228, ал. 5 и чл. 229а, ал. 1 от ЗЕС.

КРС е приела, че определени клаузи на индивидуалния договор е необходимо да бъдат изписани с шрифт, чиито размер е по-голям от установения в чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания. Това са клаузи, които най-пряко засягат имуществената сфера на абоната, поради което, основателно е възражението на ответника, че за тях трябва да са налице завишени изисквания за леснодостъпна форма. Това са клаузите, регламентиращи срока на договора, задължението за заплащане на неустойка и/или обезщетения, задължението за възстановяване на разходи за крайни устройства и правото на предприятието да измени едностранно договора.

Дружеството прави възражение относно клаузите, касаещи цените на ползваните услуги, страните и предмета на договора. По отношение на тези елементи КРС е извършила съответните изменения в чл. 45 и чл. 43, ал. 3 от Общите изисквания.

Съдът приема съображението на комисията, че чл. 43 от Общите изисквания не противоречи нито на Директивата за универсалната услуга, нито на ЗЕС. Тази правна норма въвежда допълнителни изисквания за лесен достъп до клаузите на индивидуалния договор в съответствие с чл. 228, ал. 2 ЗЕС, както и преследва целите по чл. 4 ЗЕС. Чрез тази разпоредба се създават еднакви условия за лесен достъп на всички абонати до съдържанието на индивидуалните договори в съответствие с принципите за прозрачност и равнопоставеност, въведени с чл. 225 ЗЕС.

Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя във връзка с извършения анализ на възприетия подход в Закон за потребителския кредит. Правилно е възражението на ответника, че регулаторни решения в други сфери на живот не могат да бъдат критерий при упражняване на правомощията на Комисията по ЗЕС. От значение е и спецификата на обществените отношения, които се регулират, и в частност факта, че договорите по глава 14 от ЗЕС могат да засегнат в значителна степен имуществената сфера на отделните абонати, особено на тези с по-малки икономически възможности (възрастни хора, лица с ниски доходи и др.). В тази насока, въвеждането на допълнителни правила за лесен достъп до клаузите на договора е в съответствие с чл. 228, ал. 1 и ал. 2 ЗЕС.

Приетият от КРС чл. 44 от Общите изисквания има за цел да обезпечи правото на информиран избор на всеки потребител, решил да сключи индивидуален договор, т. е. представлява условие, гарантиращо защитата на потребителите (чл. 73, ал. 3, т. 13 от ЗЕС).

КРС е констатирала, че в голяма част от случаите потребителите сключват индивидуални договори без да се запознаят със съдържанието им, въз основа на обяснения и препоръки на служители в съответния магазин. Горното мотивира въвеждането на правила, регламентиращи реда за оформяне на мястото, определено за полагане на подпис. Последното е необходимо да съдържа изричен текст, който напомня на потребителя, че следва да прочете внимателно договора, както и приложимите общи условия на предприятието преди да положи подписа си.

По отношение на разпоредбите на чл. 43, ал. 9, ал. 10, ал. 11, ал. 12 и ал. 13 от Общите изисквания:

Въведените с чл. 43, ал. 9, ал. 10, ал. 11, ал. 12 и ал. 13 от Общите изисквания правила за поведение имат за цел да гарантират защитата на личните данни на потребителите на електронни съобщителни услуги, както и правото на абоната свободно да избере кога договорът му да влезе в сила с оглед разпоредбата на чл. 228, ал. 3 ЗЕС.

КРС притежава правомощия да приема правни норми, регламентиращи посочените въпроси. Съгласно чл. 73, ал. 3, т. 7 ЗЕС, общите изисквания могат да съдържат правила, които да гарантират защитата на личните данни на потребителите.

Органът е мотивирал предложените текстове на чл. 43, ал. 9, ал. 10, ал. 11 и ал. 13 от Общите изисквания, като резултат от обективно съществуващи проблеми, водещи до засягане на обществените отношения, свързани със защитата на личните данни на потребителите. В тази връзка, КРС е установила, че в предлаганите от предприятията договори предварително са включени клаузи, по силата на които абонатът се съгласява да получава съобщения за целите на директния маркетинг на стоки и услуги; да не получава детайлизирани сметки по чл. 260 ЗЕС; личните му данни да бъдат обработвани от предприятието за определени цели, извън посочените в ЗЕС (пр. личните данни да бъдат предоставяни на трети лица - кредитни бюра, агенции за събиране на вземания и др., с цел изготвяне на кредитна оценка или събиране на негови задължения). Органът е констатирал, че в повечето случаи, съгласието на абоната е обективирано в договора чрез използването на т. нар. "check box". Последният се попълва предварително (преди подписване на договора) от служител на предприятието, без да е налице изричното съгласието на абоната за съответния избор. Алтернативно, съответната клауза е предварително включена в типовия индивидуален договор, което не позволява отпадането й или изменението й, съобразно волята на потребителя.

На основание чл. 260, ал. 1 и чл. 249, ал. 1, изр. 2 от ЗЕС, както и чл. 261, ал. 1, във връзка с чл. 262 от ЗЕС, във връзка с § 1, т. 13 от ДР към Закона за защита на личните данни (ЗЗЛД), съгласието в посочените случаи следва да бъде изразено изрично (конкретно) и свободно. Цитираните разпоредби се намират в раздел III от глава 15 на ЗЕС "Защита на данните на потребителите".

С оглед горното, и предвид правомощието по чл. 73, ал. 3, т. 7 и т. 13 ЗЕС, КРС е включила в Общите изисквания правила, които да осигурят възможност на абоната да изрази конкретно, свободно и информирано съгласие, респективно да откаже да даде своето съгласие, без да настъпят негативни последици за него (пр. предприятието да откаже да сключи договор с потребителя, поради липсата на съгласие на потребителя личните му данни да бъдат предоставяни на трети лица).

КРС е приела, че клаузите по чл. 43, ал. 9, ал. 10, ал. 11 и ал. 13 от Общите изисквания не следва да са част от основното тяло на договорите по глава 14 от ЗЕС, тъй като представляват едностранни волеизявления на абоната и за тях не е необходимо съгласието на предприятието. Не противоречи на закона изискването, в случай, че предприятието реши да ги предложи на потребителя като договорни клаузи, същите да бъдат включени след мястото, определено за полагане на подпис на абоната (напр. приложение към договора, съдържащо цитираните клаузи).

По отношение на чл. 43, ал. 12 от Общите изисквания, съдът приема мотива на органа, че същият има за цел да гарантира възможността на абоната за свободен избор от кой момент да влезе в сила индивидуалния му договор. Предвид разпоредбата на чл. 228, ал. 3 ЗЕС, упражняването на свободен избор по отношение на това обстоятелство е от съществено значение за упражняване на правото на отказ от договор, признато с чл. 228, ал. 5 ЗЕС. В тази връзка, КРС е установила, че за да обективират в договора съгласието на абоната, касаещо влизането в сила на договора, предприятията отново използват практиката на т. нар. "check box", която препятства правото на свободен избор и е в нарушение на чл. 225 от ЗЕС.

Съдът приема за неоснователно възражението на дружеството, че с горепосочените разпоредби се въвеждат допълнителни задължителни клаузи на индивидуалния договор, както и изисквания по отношение на тяхната форма (писмена или друга). В тази насока споделя възражението на комисията, че тези правила на разписване и позициониране на посочените клаузи са само в случай, че същите са съставени от предприятието. Ако предприятието не е съставило тези условия, то и съответните задължения по чл. 43 от Общите изисквания няма да са приложими.

Неоснователно е и твърдението на предприятието за противоречие на чл. 43, ал. 9 от Общите изисквания с чл. 261, ал. 2 от ЗЕС. И в хипотезата на чл. 261, ал. 2 ЗЕС, на потребителя трябва да бъде осигурена възможност да изрази несъгласие за получаване на съобщения за маркетинг и реклама. Този извод е безспорен с оглед задължението на предприятието по чл. 261, ал. 2, т. 1 ЗЕС. В тази връзка, Комисията е изработила механизъм относно реализиране на възможността на абоната да изрази несъгласие, която да бъде осигурена чрез клаузата по чл. 43, ал. 9 от Общите изисквания.

Относно възражението за противоречие на чл. 46, чл. 47 и чл. 48 с разпоредбата на чл. 230, ал. 2 и ал. 4 ЗЕС:

Съгласно чл. 20, ал. 4 от Директивата за универсалната услуга, абонатите имат право да прекратят договорите едностранно, без санкции, при получаване на предизвестие за предложени изменения в договорните условия. Абонатите получават подходящо предизвестие със срок не по-кратък от един месец преди извършването на промените и същевременно трябва да бъдат информирани за правото си да прекратят договора без санкции, ако не приемат новите условия. Посочената разпоредба признава правото на абоната да прекрати договорните си отношения с предприятието във всички случаи, когато е налице изменение на договорните условия (клаузите на общите условия и клаузите на индивидуалния договор), а не само при изменение на клаузите на общите условия. В тази връзка, и предвид нормата на чл. 73, ал. 3, т. 13 ЗЕС, органът е включил в общите изисквания разпоредби, които да гарантират правото на всеки абонат да прекрати индивидуалния договор без санкции при изменение на договорните условия по инициатива на предприятието. Съдът споделя възражението на ответника в насока, че съгласно раздел А, т. 8 от Приложението към Директивата за разрешението, общото разрешение следва да съдържа правила за защита на потребителите, специфични за сектора на електронните съобщения, включително условия в съответствие с Директивата за универсалната услуга. Общото разрешение, съгласно чл. 2 от Директива 2002/20/Е0 относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги, означава правна рамка, установена от съответната държава членка, която осигурява права за предоставяне на електронни съобщителни мрежи или услуги и определени специфични за отрасъла задължения, които могат да се прилагат за всички или за някои видове електронни съобщителни мрежи и услуги в съответствие с директивата. В този смисъл, общите изисквания са част от общото разрешение, и същите могат да съдържат правила в съответствие с Директивата за универсалната услуга.

Съдът споделя възражението на ответника, че липсва правна и житейска логика субекти на правото по чл. 20, ал. 4 от Директивата за универсалната услуга да бъдат само и единствено абонатите, ползващи електронни съобщителни услуги при общи условия (чл. 230, ал. 3 от ЗЕС). В тази насока, правилни са изводите на органа, че при спазване на принципа за равнопоставеност, залегнал в чл. 5 ЗЕС, КРС следва да осигури равни възможности за упражняване на правото по чл. 20, ал. 4 от Директивата за универсалната услуга както на абонатите, сключили договор по чл. 228 ЗЕС, така и на абонатите, сключили договор по чл. 229 ЗЕС. И двете групи лица попадат под легалната дефиниция на § 1, т. 1 от ДР към ЗЕС, и ползват услугите при условията на договор, съдържащ идентични реквизити (аргумент от чл. 229, ал. 1, във връзка с чл. 228, във връзка с чл. 227, ал. 1 и 2 от ЗЕС).

Неоснователно е твърдението на "Мобилтел" ЕАД, че предприятието не разполага с възможност за едностранна промяна на индивидуален договор. В тази връзка, Комисията е извършила редица проверки, които са установили, че предлаганите от предприятието договори съдържат такава клауза. Последната е част от раздел "Условия на тарифните планове'" на договора и касае регламентирано право на оператора да променя едностранно месечната абонаментна такса веднъж годишно, като я индексира с размера на обявения от Националния статистически институт средногодишен индекс на потребителските цени за предходната година /например/.

Относно задължението за уведомяване на абонатите при едностранно изменение на договора от страна на предприятието, както и определените от КРС начин и форма на уведомяване:

Съдът приема възражението на органа, че задължението за уведомяване произтича от Директивата за универсалната услуга, като същото е въведено, за да могат потребителите изцяло и реално да упражняват правата си по договора и да вземат информирано решение за евентуално му прекратяване. Това правило е въведено в чл. 230, ал. 2 ЗЕС по отношение на извършени изменения на общите условия на договора с крайните потребители. Съгласно тази разпоредба, при изменение на общите условия, не по-късно от 30 дни преди влизането им в сила предприятието уведомява абоната за измененията по подходящ начин. Цитираното правило не предвижда задължение за уведомяване по отношение на абонатите, сключили договори по чл. 229 от ЗЕС. Съдът споделя извода на комисията, че подобен подход създава условия за неравноправно третиране, тъй като абонатите по чл. 228 ЗЕС са в по-благоприятно положение от тези, сключили договор по чл. 229 ЗЕС.

При прилагане на чл. 5 ЗЕС, комисията е включила в общите изисквания разпоредби, които да гарантират правото на всеки абонат да бъде уведомен своевременно за настъпили изменения в договорните му отношения с предприятието. По този начин не се нарушава закона, а се гарантира възможността за информиран избор на абоната при условията на пълна прозрачност относно правата и задълженията му съгласно сключения договор (чл. 225 ЗЕС).

Предвид правомощието на КРС да определи начина и формата на предизвестието, което предприятието следва да изпрати на абоната при едностранно изменение на договорните условия, регулаторът е приел разпоредбите на чл. 47 и чл. 48 от Общите изисквания. Правилно и в съответствие с принципа на равнопоставеност, въведен с чл. 5 ЗЕС, комисията е приела, че тези правила са приложими както в случаите на изменение на индивидуален договор по чл. 228 ЗЕС, така и в случаите на изменение на индивидуален договор по чл. 229 ЗЕС.

Съдът приема, че не е налице неравноправно третиране на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД във връзка с изискването на чл. 47, ал. 2 от ОИ. Последният предвижда, че при изменение на общи условия и/или индивидуален договор за ползване на мобилна телефонна услуга, предприятията уведомяват абоната чрез кратко текстово съобщение (SMS).

С посоченото изискване Комисията е поставила при равни условия всички доставчици на мобилна телефонна услуга, като е взела предвид специфичните технически възможности на техните мрежи, позволяващи лесното изпращането на кратки съобщения до крайни потребители.

Съдът приема възражението на ответника, че подобен подход е в съответствие с целта по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "в" от ЗЕС - осигурява при наличие на сходни обстоятелства равнопоставено третиране на предприятия, предоставящи електронни съобщителни мрежи и/или услуги.

По отношение на възражението за противоречие на чл. 50 от Общите изисквания с чл. 217 ЗЕС:

Съдът приема, че чл. 50 от Общите изисквания е мярка за прозрачност в съответствие с чл. 4, ал. 1, т. 3 и чл. 225 ЗЕС, защото прави по-прозрачна и ясна реалната цена на минута телефонен разговор, която заплаща потребителят. При закръглянето на минута или друг по-голям интервал, потребителят не може да установи точната цена, която плаща за една астрономическа минута, защото тя варира в зависимост от продължителността на всеки разговор. Тарифен план, при който таксуването на изходящите разговори е "30/1 сек.", гарантира, че обявената цена на минута в тарифата на предприятието е максимално близка с реално тарифираната в издадената детайлизирана сметка/справка на абоната, защото премахва скритите такси при тарифиране със закръгляне на цяла минута, които са непрозрачни за потребителите.

Съдът приема становището на КРС, че разпоредбата не представлява ценова регулация (не въвежда максимална и/или минимални ценови прагове, нито правила за формиране на цената), защото предприятията могат да определят цените на услугите свободно. Ограниченията са по отношение на минималния интервал на таксуване, а не по отношение на цената на минута изходящ разговор. Операторите могат да прилагат и други тарифи, които да имат различни интервали на таксуване.

Неоснователно жалбоподателят се е позовал на разпоредбите за асиметрична регулация на предприятията със значително въздействие на пазара. Правилни са възраженията на ответника, че това са правомощия за регулиране на конкуренцията, а не правомощия за защита на потребителите в тесния смисъл. Затова при регулиране на предприятия със значително въздействие върху пазара (ЗВП) се регулира само един или няколко от участниците на пазара - тези със значително въздействие на пазара. Това прави регулацията асиметрична за разлика от общите изисквания, които се прилагат към всички предприятия.

Неотносима е и нормата на чл. 217 ЗЕС, когато се касае за мярка за прозрачност в интерес на крайния потребител. Съдът приема становището на ответника, че чл. 50 от Общите изисквания не е мярка за ценови контрол и няма никаква връзка с правомощията на КРС по чл. 217 ЗЕС, който касае възможността за ценово регулиране на предприятия със ЗВП.

Неоснователни са и аргументите на жалбоподателя относно Препоръка 2007/879/ЕО, която се отнася до регулиране на пазари, а не до въвеждане на правила за защита на потребителите. Всъщност, чл. 221 ЗЕС, който определя правомощията на КРС за налагане на ценови ограничения на пазари на дребно, на които оперират предприятия със ЗВП, не предвижда правомощия на КРС да регулира минималните интервали на тарифиране. Този въпрос не е свързан с определянето на цените, а със закръглянето на дължимите по договора с абоната суми. Закръглянето не е въпрос на ограничаване на цените, а метод за приблизително определяне на цените във вреда на потребителите.

По изложените съображения съдът намира решението на Комисията за регулиране на съобщенията в оспорената му част за законосъобразно.

Жалбата срещу него се явява неоснователна и като такава следва да се отхвърли.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд