Решение № 10871 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2827/2018 г.

Решение № 10871 от 11.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2827/2018 г., III о., докладчик председателят Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по протест на прокурор от Окръжна прокуратура -Ш. против решение № 18 от 07.02.2018 г., постановено от Административния съд -Ш. по адм. д. № 395/17 година. С обжалваното решение е отхвърлен протеста на прокурор при Окръжна прокуратура - град Ш. срещу заповед № РД-25-513/01.04.2015 г. на кмета на Община Ш. и Окръжната прокуратура е осъдена да заплати на Община Ш. деловодни разноски в размер на 100 лева и на "Трънчев" ООД деловодни рзноски в размер на 500 лева. В касационния протест се твърди неправилност на решението и се иска неговата отмяна. Като касационни основания в касационния протест се сочи разпоредбата на чл. 209, т. 3 АПК, въпреки че в обстоятелствената му част са развити подрбони съображения за неправилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд. Ответникът в касационното производство - кметът на Община Ш. оспорва касационния протест по съображения, подробно изложени в писмен отговор, представен на 22.02.2018 година. Иска се отхвърляне на касационния протест и присъждане на юрисконсултско възнаграждение и разноски по делото. Ответникът в касационното производство - "Трънчев" ООД оспорва касационната жалба по съображения в писмен отговор, представен на 19.02.2018 година. Иска се оставяне на касационния протест без уважение и присъждане на разноски за касационната инстанция. Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за допустимост, но неоснователност на касационния протест. Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационния протест като допустим, тъй като е подаден от страна по делото пред първоинстанционния съд и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. По основателността му приема следното: Предмет на оспорване пред административния съд е заповед № РД-25-513/1.04.2015 г., с която кметът на Община Ш., на осн. чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 42 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество е учредил на "Трънчев " ООД право на пристрояване с РЗП 127 кв. м., за изграждане на разширение на търговски обект, в общински поземлен имот с идентификатор 83510.666.60 по кадастралната карта на гр. Ш., съответстващ на част от УПИ I в кв. 147 по регулационния план на гр. Ш. и е задължил "Трънчев" ООД да внесе сума в размер на 37200 лева по посочена сметка на Община Ш., данък за придобиване на имущество в размер на 2% и такса в размер на 2% по чл. 42, т. 6 от НОАМТЦУТОШ, както и да изгради за своя сметка пасаж-построяване и покриване предблоково пространство, с площ 90 кв. м. към бул. "С. В.", едновременно с изграждането на пасажите към обекти с посочени в заповедта идентификатори. Със същата заповед е отменена и предходна заповед на кмета № РД-25-2107/31.10.2012 г. поради настъпили промени. В уточнение към протест от 19.12.2017 г., прокурорът към Окръжна прокуратура Ш. уточнява, че оспорва като нищожна атакуваната заповед. Административният съд, допускайки за разглеждане жалбата, с която се иска прогласяване нищожността на отакуваната заповед, е приел следното: със заявление за административна услуга № 26-00-3797/24.08.2012 г. "Трънчев" ООД е поискало учредяване право на пристрояване върху недвижим имот - частна общинска собственост. Съдът е установил, че дружеството е собственик на магазин, заедно с рампа, представляващ самостоятелен обект с идентификатор № 83510.666.60. 2 и от правото на строеж върху поземлен имот с идентификатор № 83510.666.60 по КК на гр. Ш.. Съдът е посочил в решението си, че за застроен поземлен имот с идентификатор 83510.666.60 по КК на гр. Ш., съответстващ на УПИ I в кв. 147 по регулационния план на гр. Ш., е съставен АОС № 735/2000 г. Установено е от съда, че оспорената заповед е издадена след решение от 2012 г. на комисия, назначена със заповед на кмета на общината от 2010 г. за учредяване в полза на дружеството на право на пристрояване със РЗП 127 кв. м. за изграждане на разширение на търговски обект в общински поземлен имот с идентификатор 83510.666.60 и след оценка на независим оценител за пазарната стойност на правото на пристрояване. Установено е, че след заповедта, е сключен договор за учредяване на право на пристрояване върху общинска земя от 15.05.2015 г. Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът е преценил, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорената заповед. Съдът е тълкувал приложимата редакция на разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от НРПУРОИ и чл. 38, ал. 2 ЗОС, приемайки, че цитираните разпоредби водели до извод, че учредяването на правото на пристрояване, на съществуваща собствена сграда върху терен - частна общинска собственост е възложено в изключителната компетентност на кмета на общината. Съдът не е споделил становището на вносителя на протеста, че за да е допустимо правото на пристрояване, е задължително преди това да бъде формирано положително решение на Общинския съвет - Ш.. По този въпрос, съдът е посочил разграничаването, което законодателят бил направил между "правото на строеж" и "правото на пристрояване". Съдът е изложил и съображения, че дори да се приеме, че и в конкретната хипотеза е било необходимо решение на Общинския съвет, каквото безспорно нямало, то неговата липса не можела да обоснове нищожност на акта, а неговата унищожаемост. Решението на административният съд е неправилно. При постановяването му съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което се е отразило на крайния резултат на спора. На първо място, съдът не е съобразил, че в оспорената заповед ( която е оспорена изцяло) са налице две волеизявления на кмета на Община Ш. - едното, касаещо учредяване правото на пристрояване в полза на дружеството с уточняване на задълженията му във връзка с бъдещата разпоредителна сделка, а другото за отмяна на предходна заповед на кмета на Община Ш. ( т. 6 от заповедта). В административаната преписка, изпратена по делото се намира ( лист 29 от делото) отменената заповед по т. 6 от атакуваната заповед. Видно от съдържанието й е, че с нея на осн. чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 42 от Наредбата за разпореждане с общинско имущество, кметът на Община Ш. учредява на "Трънчев" ООД право на пристрояване с РЗП 127 кв. м., за изграждане на разширение на търговски обект, в общински поземлен имот с идентификатор 83510.666.60 по кадастралната карта на гр. Ш., съответстващ на част от УПИ I в кв. 147 по регулационния план на гр. Ш. АОС № 735/2000 г. Във връзка с това, "Трънчев" ООД е задължен да внесе по посочена сметка, сума в размер на 37200 лв., 2, 5 % данък придобиване на имущество върху тази сума и 2% такса по чл. 42, т. 6 от НОАМТЦУТОШ върху сумата, както и да изгради за своя сметка пасаж-пристрояване и покриване предблоково пространство, с площк 90 кв. м. към бул. "С. В.", едновременно с изграждането на пасажите към обекти с идентификатори 83510.666.60. 2. 6, 83510.666.60. 2. 7, 83510.666.60. 2. 8, 83510.666.59. 7. 1 и 83510.666.59. 7. 54; В заповедта е отбелязано, че тяе връчена на един от управителите на дружеството на 1.11.2012 година. В разпоредителната й част, съдържанието на заповедта от 2012 г. е идентично със съдържанието на оспорената заповед ( от т. 1 до т. 5 от нея). При тази фактическа обстановка, при изследване действителността на оспорената заповед, съдът на първо място, е следвало да прецени доколко разпореденото с нея в т. 6 от съдържанието й, е от компетентността на кмета на Община Ш.. По този въпрос, съдът е следвало да съобрази, в какво производство и при наличието на какви предпоставки и кой е органът, който е могъл да отмени влязъл в сила индивидуален административен акт, необжалване пред съда ( липсват данни по делото за това), каквато е заповед № РД-25-2107/31.12.2012 годината. От значение за тази преценка, е съдът да се запознае и анализира съдържанието на заявление вх. № 26-00-1188 от 23.03.2015 г., описано в оспорената заповед, но непредставено по делото въпреки указанията за това, дадени от съда с определение от 20.12.2017 година. Едва след като формира изводи по тези релевантни за спора въпроси, съдът е следвало да прецени, допустимо ли е било производството за издаване на атакуваната заповед, с която е разпоредено същото, както със заповедта от 2012 година. От значение за правилната преценка на съда е и обстоятелството, каква форма на общинска собственост е имотът, в който е учредено правото на пристрояване на съществуващата в него сграда. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, кметът има правомощие да учредява право на надстрояване или пристрояване на съществуваща сграда, но само в имот - частна общинска собственост. По делото не е предствен акт за общинска собственост на имот с идентификатор 83510.666.60, въпреки че в решението си съдът е описал такъв АОС № 735/2000 г. за посочения имот. Не е установено по делото имотът с идентификатор 83510.666.60 дали действително е частна общинска собственост. Съдът като не е обсъдил всички горепосочени, релевантни за спора обстоятелства, е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, а делото се върне за ново произнасяне по него от друг съдебен състав на административния съд. Воден от горните съображения и на осн. чл. 222, ал. 2, т. 1 и 2 АПК, Върховният административен съд