Решение № 4320 от 20.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13239/2014 г.

Решение № 4320 от 20.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13239/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от Консорциум "Бъдеще за Рила" (дружеството по ЗЗД), с адрес гр. София, ул. "Пиротска" № 64, с участници в дружеството "Пролес инженеринг" ООД, гр. София и Софийски университет "Св. Климент Охридски", гр. София, чрез представляващите Георги Начев Налбантов и Иван Илчев Димитров, против решение № 1228 от 18.09.2014 г. по преписка № КЗК-905/931/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, в която е оставена без уважение жалбата срещу Решение № РД-УУНПР-68/17.07.2014 г. на Директора на Дирекция "Национален парк Рила" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на дейности по "Планиране и оптимизация на управлението - Актуализиране на план за управление на Национален парк "Рила", съгласно утвърдено от министъра на околната среда и водите Задание, Разработване на План (ПУ) на резерват "Риломанастирска гора" (РМГ) и Разработване на ГИС базирано приложение към системата за наблюдение на биоразнообразието в НП "Рила", по проект № DIR 5113325-18-116 "Устойчиво управление на Национален парк Рила I-ва фаза" BG161PO005/11/3/3.2/05/26 "Изпълнение на дейности за устройство и управление на национални паркове и резервати", открита с Решение № РД-УУНПР-28/19.03.2014 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърдят, че КЗК не е разгледала всички факти и доводи, като е приела, че правилно е отстранено обединението от участие в процедурата, поради несъответствие на изискванията на възложителя по отношение на посочен ключов експерт № 2 за специалност. Смятат, че предложеният експерт г-жа Димитрина Берберова е завършила висше образование по специалността "Инженер по озеленяване", (която в момента е "Ландшафтна архитектура") и е еквивалентна на квалификацията "Горско стопанство", каквато се изисква от възложителя, доколкото повече от половината от изучаваните предмети по двете специалности са едни и същи, попадат в едно и също професионално направление "Горско стопанство". Смятат, че КЗК е възприела писмото на ректора на Лесотехнически университет - София относно специалностите, без да се съобрази, че същият не е компетентен орган. Излагат и доводи, че КЗК не е съобразила, че професионалната квалификация "Инженер по озеленяване" и "Ландшафтен архитект" са еквивалентни и в една и съща област със специалността "Горско стопанство", поради и което предложеният експерт е със професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалната квалификация и обучение. Смятат, че имат правен интерес и КЗК е следвало да се произнесе и по останалите им възражения по жалбата. Молят, да се отмени обжалваното решение на КЗК и предвид сключения договор за изпълнение на поръчката да се наложи санкция на възложителя в максимален размер. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - директорът на Дирекция "Национален парк Рила", чрез пълномощник адв. Анева оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде отхвърлена. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Рила консултанти", гр. София, с участници в дружеството: "Еко Логистик А" ЕООД, гр. София, Институт по биоразнообразие и екосистемни изследвания към Българска академия на науката, "Родон" ЕООД, гр. Благоевград,, "Янки" ООД, гр. Благоевград, "Портфолио Проджект Мениджмънт" ЕООД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни - Обединение "Рила 2014" ДЗЗД, с участници в обединението: СНЦ "Асоциация на еколозите от общините в България", гр. София, Кооперация "София консултинг груп", гр. София, "Инфо Логика" ООД, гр. София, Лесотехнически университет - София, Институт за гората при БАН, гр. София, "Екопро Консулт" ЕООД, гр. София, Клуб "Икономика 2000", гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни - ДЗЗД "Д. И. М. М." гр. София, с участници в дружеството: "Доправопройект" АД, гр. Братислава, Словакия, "Ифрапроект консулт" ЕООД, гр. София, "Мист проект" ООД, гр. София, "Ди Ем Ай Дивелормънт" ЕООД, гр. София, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Заинтересованите страни - Консорциум "Дикон - Уба Природа" гр. София, с участници в обединението: "Дикон Груп" ЕООД, гр. София и "Умвелтбундесамт" ГБМХ, гр. Виена, Австрия, чрез пълномощник адв. Елисавета Йотова с писмено становище и чрез адв. Свилена Димитрова и адв. Сибина Евтимова в съдебно заседание, поддържат жалбата, като излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, с искане да бъде отменено. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно и обосновано. Излага, че са законосъобразни изводите на КЗК, че комисията за провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност, като оценяването на участниците е съобразено с утвърдената документация, а комисията е разгледала и анализирала техническите предложения на участниците и в резултат на това е извършено и оценяването. Излага, че е обоснован изводът на КЗК, че жалбоподателя Консорциум "Бъдеще за Рила" законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като предложеният експерт на позиция "Експерт по управление на защитени територии, заместник-ръководител на екип" не притежава изискуемия образователен ценз, тъй като специалността "Инженер по озеленяване" не е еквивалентна на специалността "Горско стопанство", което се потвърждава и от писмо на Лесотехническия университет - София, постъпило в отговор на запитване на комисията за провеждане на процедурата по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, от което е видно, че специалностите "Горско стопанство" и "Озеленяване" са различни. Излага, че предвид установеното несъответствие на офертата на жалбоподателя с критериите за подбор от обявлението за поръчката, КЗК правилно е приела, че комисията е действала законосъобразно като е предложила участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Излага, че не са налице касационни основания за отмяна на решението на КЗК и същото следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1228 от 18.09.2014 г. по преписка № КЗК-905/931/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Бъдеще за Рила" срещу Решение № РД-УУНПР-68/17.07.2014 г. на директора на Дирекция "Национален парк Рила" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с описания по-горе предмет. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателят е отстранен от участие, предвид на това, че предложеният експерт на позиция "Експерт по управление на защитени територии, заместник-ръководител на екип" не отговаря на изискванията на възложителя по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка, да е магистър по горско стопанство, биология, естествени науки или еквивалентна. КЗК е приела за законосъобразни изводите на помощния орган на възложителя, като е съобразила, че предложеният ключов експерт (г-жа Берберова) е завършил висше образование по специалността "Инженер по озеленяване" във Висшия лесотехнически институт по специалността "Озеленяване" (преименувана с Постановление № 86/12.03.1997 г. на "Ландшафтна архитектура"), както и че не е налице еквивалентност на специалностите "Горско стопанство" и "Озеленяване", като се е позовала на получени разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от Лесотехническия университет. По отношение на останалите възражения по жалбата на обединението КЗК е приела, че е без предметно произнасянето, предвид законосъобразното му отстраняване от участие в процедурата и не са направени оплаквания по отношение незаконосъобразното допускане до класиране на участниците, класирани на четвърто и пето място, поради и което за него няма правен интерес при евентуално прекратяване на процедурата, да има възможност за повторно участие. Срещу обжалваното решение на КЗК е била подадена касационна жалба и от Консорциум "Дикон - Уба Природа" гр. София, с участници в обединението: "Дикон Груп" ЕООД, гр. София и "Умвелтбундесамт" ГБМХ, гр. Виена, Австрия, която с определение от 11.12.2014 г. по 13239/2014 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, е оставена без разглеждане и производството по делото в тази част е прекратено. Определението е влязло в сила. Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП по отношение на участника Консорциум "Бъдеще за Рила". Установено е от КЗК, че с Решение № РД-УУНПР-28/19.03.2014 г. на директора на Дирекция "Национален парк Рила" е открита "открита" процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. Определен е критерий за оценяване "икономически най-изгодна оферта" по показатели изрично определени от възложителя т. 2 от фактическата част на решението и е одобрена методиката за оценяване по всеки един от тях. С обжалваното решение КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част посочените изисквания на възложителя относно икономическите, финансови и технически възможности на участниците, както и е представила начина за оценяване по утвърдената методика, които се възприемат от настоящия състав и за процесуална икономия не следва да се представят отново. Относими към възражението по касационната жалба са въведените с обявлението Раздел III. 2.3. "Технически възможности" и т. 2.5. от Указанията към документацията към участниците изисквания да разполагат с екип за изпълнение, като за "Ключов експерт 2: Експерт по управление на защитени територии, заместник-ръководител на екип", се изисква "Квалификация: Висше образование магистър по горско стопанство, биология/естествени науки или еквивалентна; Общ професионален опит: 5-годишен професионален опит по специалността; Специфичен професионален опит: 3 години опит в управлението на проекти за опазване на околната среда и/или биоразнообразието и/или подготовка и/или изпълнение на планове и програми по околна среда; участие в един успешно завършил проект, включващ планиране и/или прилагане на стратегия и/или план за развитието на защитени територии/зони. С документацията е указано, че участникът следва да представи списък на експертите за изпълнение на поръчката (Образец № 12), като за всеки експерт следва да се представи: Автобиография (Образец № 13); Декларация за ангажираност на ключов експерт (Образец № 14); заверени копия от документи, доказващи образование и професионална квалификация; референции от съответните възложители, доказващи изискуеми професионален опит или еквивалентни документи, удостоверяващи представената в списъка и професионалната биография информация (заверени копия на дипломи, удостоверения, сертификати, трудови/осигурителни книжки, договори и други документи, доказващи професионалната квалификация и професионалният опит на ключовите експерти). Също така е указано, че в случай, че участникът е обединение/консорциум, документите, с които се доказват изискванията по т. 2.4 и т. 2.5., се представят само за участниците, чрез които обединението/консорциумът доказва съответствието си с критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансово състояние на участника, както и техническите възможности и квалификация на участника. Със Заповед № РД-УУНПР-51/23.05.2014 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е назначена комисията за провеждане на процедурата (т. 10 и т. 11 от фактическата част), която обективирала своята работа по разглеждане, оценяване и класиране на офертите в три протокола (Протокол № 1 от 5.06.2014 г., Протокол № 2 от 4.07.2014 г. и Протокол № 3 от 9.07.2014 г.). По Протокол № 1 от 5.06.2014 г. са описани действията на помощния орган по разглеждане на документите за подбор на участниците (Плик № 1 от офертите им), по който комисията е констатирала, че по отношение на офертата на Консорциум "Бъдеще за Рила" - "За ключов експерт 2 "Експерт по управление на защитени територии, заместник-ръководител на екип" е предложено лицето Димитринка Иванова Берберова, която притежава квалификация "Инженер по озеленяване", съгласно приложената на стр. 205 от офертата диплома. За лицето е приложено и Удостоверение № 03980 за пълна проектантска правоспособност - Ландшафтен архитект". Комисията е приела, че предложението не съответства на Раздел III. 2.3. от обявлението за ключов експерт 2, поради което на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията е указала на участника да представи "заверени копия от документи, доказващи образование и професионална квалификация висше образование - магистър по горско стопанство, биология/естествени науки или еквивалентна. В указания срок Консорциум "Бъдеще за Рила", гр. София е представил допълнителни пояснения относно предложения ключов експерт 2 "Експерт по управление на защитени територии, заместник-ръководител на екип" - г-жа Димитринка Берберова, като твърди, че същата е с професионална квалификация "инженер по озеленяване" - ландшафтен архитект, която е еквивалентна квалификация на изискваната от възложителя. Изложени са фактически и правни доводи относно наличието на еквивалентност, представени от КЗК в т. 13.4 от фактическата част и които са посочени и като доводи в касационната жалба. По Протокол № 2 от 4.07.2014 г. комисията за провеждане на процедурата след получаване на отговора, е изискала на основания чл. 68, ал. 11 от ЗОП информация от Лесотехническия университет гр. София относно заявените твърдения за еквивалентност на специалностите "инженер по озеленяване" - ландшафтен архитект, която притежава предложеният експерт и изискуемата от възложителя специалност "Горско стопанство". С писмо изх. № 4578/4.07.2014 г. на Лесотехнически университет - София е даден отговор, че квалификацията на "Инженер по озеленяване" не е равностойна или равнозначна, не е еквивалентна на "Инженер по Горско стопанство". Въз основа на тези данни помощният орган на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила Консорциум "Бъдеще за Рила", да бъде отстранен от процедурата и офертата му да не бъде оценена. По Протокол № 3 от 9.07.2014 г. е извършено оценяване и класиране на допуснатите участници. С Решение № РД-УУНПР-68/17.07.2014 г. на възложителя, е обявено класирането на участниците в процедурата и е определил за изпълнител класираният на първо място - ДЗЗД "Рила консултанти", гр. София. С решението на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП е отстранен Консорциум "Бъдеще за Рила" от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви идентични с тези изложени в протокола на комисията за провеждане на процедурата, поради това, че офертата не отговаря на предварително обявените в обявлението и документацията условия. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно по отношение приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване от участие в процедурата на Консорциум "Бъдеще за Рила". Безспорно е установено и доказано в производството пред КЗК, че участникът не е изпълнил изискванията на възложителя и при дадената му възможност от комисията за провеждане на процедурата по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП да представи съответните документи, които да докажат изпълнение на тези изисквания. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите, че предложеният от участника експерт г-жа Димитрина Берберова, е завършила висше образование по специалността "Инженер по озеленяване", която в момента е приравнена на специалност "Ландшафтна архитектура" и е еквивалентна на квалификацията "Горско стопанство", каквато се изисква от възложителя, доколкото повече от половината от изучаваните предмети по двете специалности са едни и същи, както и че попадат в едно и също професионално направление "Горско стопанство". В случая преценката на КЗК за законосъобразност е правилна. Възложителят изрично е посочил изискуемата от него специалност "Горско стопанство" за ключов експерт № 2, като е дал възможност на участниците да предложат и експерт с еквивалентна специалност на посочените от възложителя. Изрично обаче възложителят е указал, че за всеки експерт следва да се представят документи доказващи изискуемия професионален опит или еквивалентни документи, удостоверяващи представената в списъка и професионалната биография информация (заверени копия на дипломи, удостоверения, сертификати, трудови/осигурителни книжки, договори и други документи, доказващи професионалната квалификация и професионалният опит на ключовите експерти). В тази връзка помощният орган на възложителя по протокол № 1 на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е указал на участника да представи "заверени копия от документи, доказващи образование и професионална квалификация висше образование - магистър по горско стопанство, биология/естествени науки или еквивалентна. По изпълнението на указанието участникът не е представил документи доказващи, че специалността на ключов експерт № 2 е "еквивалентна" на изискуемата от възложителя, а е изложил доводи свързани със съдържанието на проведеното обучение, както и съответствието на изискването на възложителя, но без да представи надлежни документи за твърдяната еквивалентност. Правилно КЗК е приела, че са законосъобразни действията на помощният орган на възложителя по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, като е изискал разяснения от Лесотехническия университет относно наличието на еквивалентност за специалността "Горско стопанство" и специалността "Инженер по озеленяване", по което е посочено, че не са равностойни и не са еквивалентни. В тази връзка са неоснователни доводите на жалбоподателите, че неправилно КЗК е възприела писмото на ректора на Лесотехнически университет - София относно специалностите, без да се съобрази, че същият не е компетентен орган. Проверката на заявените от участника данни за еквивалентност на специалностите "Горско стопанство" и "Инженер по озеленяване" по чл. 68, ал. 11 от ЗОП в случая е адресирана до учебното заведение, което е издало диплома на предложения от участника ключов експерт № 2 за специалност "Озеленяване" и придобита професионална квалификация " Инженер по озеленяване", поради и което даденото разяснение относно липсата на еквивалентност с изискуемата от възложителя специалност "Горско стопанство", са законосъобразно съобразени от КЗК при преценката за съответствие на офертата на Консорциум "Бъдеще за Рила" с изискванията на възложителя. Позоваването на § 1, т. 5 от Закона за професионалната квалификация и обучение относно легалната дефиниция на "професионална квалификация" не може да обуслови извод за наличие на еквивалентност на спорните в случая специалности, предвид на това, че в процедурата за обществената поръчка са определени точни изисквания от възложителя относно квалификацията на използваните експерти, както и начина за тяхното доказване, които обаче от страна на участника не са изпълнени. Настоящият съдебен състав приема, че обединението като участник в процедурата за обществена поръчка е представило оферта, която несъответства на предварително обявените от възложителя условия, които са в съответствие с чл. 56, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 4 от ЗОП (в приложимата редакция) и посочени в обявлението за обществена поръчка и в документацията, а именно по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" и т. 2.5. от Указанията към документацията посочени по-горе, поради и което законосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите, че КЗК неправилно не се е произнесла по останалите оплаквания по жалбата на Консорциум "Бъдеще за Рила" относно незаконосъобразното допускане до участие на класираните на първите три места участници, както и че има правен интерес от произнасяне, предвид необходимостта от законосъобразно проведена процедура. Позоваването на чл. 27а, ал. 1 и ал. 2 и чл. 68, ал. 3 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 40 от 2014 г.) е неотносимо, предвид разпоредбата на § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП. Правилно КЗК е приела, че след като отстраняването на Консорциум "Бъдеще за Рила" е законосъобразно не следва да се произнася относно оплакванията в жалбата за незаконосъобразно допускане до участие на класираните на първите три места участници, след като не са направени оплаквания и за четвърти и пети участници. Изводите на КЗК са в съответствие с преценката на възможните последици при отмяна на решението на възложителя за класиране на участниците на първите три места, но не и за останалите класирани участници, като не е налице хипотетична възможност за прекратяване на процедурата и евентуална възможност за участника Консорциум "Бъдеще за Рила" да се яви на нова процедура. Консорциум "Бъдеще за Рила" в съответствие с чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП е посочил оплакванията си в жалбата, по които КЗК е извършила проучване по чл. 122а, ал. 1, като се е произнесла по нея (чл. 122г, ал. 1) относно законосъобразното му отстраняване от участие, поради което е приела, че по отношение на останалите оплаквания относими за класираните на първите три места участници не следва да се произнася. Тези изводи на КЗК не съставляват съществено нарушение на производствените правила, след като за жалбоподателя е отпаднала възможността за евентуална отмяна на процедурата и провеждане на нова процедура, в която да участва, след като за останалите класирани участници по обжалваното решение не са направени оплаквания и за тях процедурата не може да бъде прекратена, поради преклудиране на възможността за навеждане на нови оплаквания и по отношение на тях от страна на Консорциум "Бъдеще за Рила". С оглед на изложеното изводите на КЗК за липса на правен интерес за произнасяне и по останалите оплаквания не съставлява съществено нарушение на процесуалните правила. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,