Решение № 1202 от 24.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13972/2012 г.

Решение № 1202 от 24.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13972/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от ЕТ "НИКЕ - АСЕН МИШКОВ", със седалище и адрес на управление с. Бистрица, ул. "Криволак" № 7, област София, община Столична, представлявано от АСЕН ЙОРДАНОВ МИШКОВ, против Решение на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) № 1161/10.10.2012 г. по преписка № КЗК - 864/2012 г., с което се оставя без уважение жалбата му срещу Решение № РД-14-112 от 13.08.2012 г. на Главния секретар на МТИТС за откриване на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на ежедневна и денонощна невъоръжена охрана на административните сгради и имоти, предоставени за управление на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията". Жалбоподателят счита решението на КЗК за незаконосъобразно и моли да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Главен секретар на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията, гр. София, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана, а решението на КЗК да бъде оставено в сила. Представя писмено становище с подробни съображения. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, като по същество е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно, постановено е при правилно прилагане на материалния и процесуалния закон и следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба на АСЕН ЙОРДАНОВ МИШКОВ, действащ като Едноличен търговец с фирма ЕТ "НИКЕ - АСЕН МИШКОВ" е подадена на 30.10.2012 г. от надлежна страна, спрямо която решението е неблагоприятно и в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаването му според "известие за доставяне" на датата 16.10.2012 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1161 от 10.10.2012 г. по преписка № КЗК - 864/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ЕТ "Нике - Асен Мишков", с. Бистрица срещу Решение № 14-108/30.07.2012 г. на главния секретар на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията /МТИТС/ за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на ежедневна и денонощна невъоръжена охрана на административните сгради и имоти, предоставени за управление на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията" и Решение за промяна № РД 14-112/13.08.2012 г. на главния секретар на МТИТС. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни и двете направени в жалбата оплаквания. По отношение на първото твърдение на жалбоподателя, че изискването по т. 2.2.9. от документацията - "участникът да притежава валидно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс по Закона за електроните съобщения с териториален обхват най-малко на територията на гр. София", като критерий за допустимост на офертите на участниците е завишено и дискриминационно, поставено в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като не кореспондира с предмета на поръчката - невъоръжена охрана на сгради, и такова притежават много малко от фирмите, занимаващи се с охранителна дейност в страната, КЗК е констатирала, че обектите за охрана са със следното местонахождение: 1. обект "Административни сгради", намиращи се в гр. София, ул. "Дякон Игнатий" № 9-11 и ул. "Кузман Шапкарев" № 4 с пет поста; 2. обект "Подземен гараж", намиращ се в гр. София, ул. "Цар Самуил" № 79 с един пост и 3. обект "Долни Лозен", състоящ се от незавършено строителство, складови сгради и прилежащия терен от 60 декара в с. Долни Лозен, с два поста. Според техническата спецификация, и в трите обекта се изисква за един от постовете да има осигурено техническо средство от изпълнителя - радиостанция за връзка с дежурния оперативен център на фирмата охранител, както следва: за обект 1 - пост № 5, разположен в нарочно оборудвано за целта помещение на вход за служители и посетители от към ул. "Кузман Шапкарев", осъществяващ охранителен и контролно-пропускателен режим на служители, посетители и гости, както и пропускателен режим на МПС към вътрешния паркинг на МТИТС; за обект 2 - охранителен и контролно-пропускателен пост, разположен на входа на обекта /Подземен гараж/, който извършва контрол на достъпа на служители и автомобили на МТИТС; за обект 3 /"Долни Лозен"/ - пост № 1, разположен в помещение на входа на обекта, който осъществява охранителен и контролно-пропускателен режим и където за разлика от другите два обекта няма изградено от възложителя видеонаблюдение и/или СОТ, а единствено са монтирани осветителни тела, осигуряващи осветяването на района в тъмната част от денонощието. Във връзка с тези констатации и с оглед естеството на поръчката, обществената значимост на охраняваните сгради и необходимостта от бързо реагиране в случай на посегателство върху някой от обектите, КЗК е счела, че е право на възложителя да изиска от участниците като средство за комуникация освен мобилни телефони, и радиостанция за връзка с дежурния оперативен център на фирмата охранител, чието предимство съгласно чл. 67, ал. 2 от ЗЕС е гарантиране техническото качество на услугата и избягване на вредни смущения, т. е., използването на такава радиовръзка цели постигане сигурност на информацията, като се избегне възможността за подслушване, заглушаване на сигнала или неговото прихващане. А фактът, че охраната ще бъде невъоръжена в още по-голяма степен изисква охранителите да могат да съобщят по надеждно техническо средство (радиостанция) и най-бърз начин за противоправно проникване в охраняваните обекти, с което биха могли да предотвратят не само имуществени вреди, но и да спасят живота си или този на други колеги или трети лица. КЗК е посочила, че за да може една фирма да използва собствена радиочестота е необходимо издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър от Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ - българският национален регулаторен орган по смисъла на Директива 2002/21/ЕО на ЕП и на Съвета от 7 март 2002 г. относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива). КЗК се е позовала на становище на КРС с изх. № 04-10-24/19.09.2012 г., че съгласно Техническите изисквания за работата на електронните съобщителни мрежи от подвижна радиослужба и съоръженията, свързани с тях, максималният размер на зоната на покритие, в диаметър, може да бъде: до 2 км (това е минималният териториален обхват, за който се издава разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, като практиката показва, че този териториален обхват най-често се използва за комуникационно осигуряване в района на дадена сграда или близко разположени обекти); до 20 км; до 50 км; до 120 км и национален. Когато заявителят кандидатства за издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди чрез електронна съобщителна мрежа от подвижна радиослужба с местен териториален обхват, посочва конкретното населено място град или село, за територията на което ще се осъществяват електронни съобщения и максималния размер на зоната на покритие. Съгласно чл. 33, ал. 1, т. 2 от ЗЕС, КРС поддържа публичен регистър на предприятията, които имат издадени разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, в който може да се намери информация за териториален обхват, радиочестотен обхват и брой предоставени радиочестоти на всяко предприятие, което има издадено разрешение. След преглед на изпратената от КРС справка на всички предприятия, които имат издадени разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди чрез електронна съобщителна мрежа от подвижна радиослужба - PMR с териториален обхват най-малко територията на гр. София, КЗК е установила, че такива разрешения имат поне 20 фирми. А при направена справка в подраздел "Публични регистри" от интернет-страницата на КРС на същия регистър, озаглавен "Регистри на предприятията, които имат разрешения за ползване на ИООР - радиочестотен спектър за подвижна радиослужба - PMR", КЗК е установила, че голяма част от охранителните фирми имат разрешение освен с териториален обхват гр. София и с национален обхват (обхват - на територията на РБ) или само с национален обхват, т. е. още повече фирми имат по-голям обхват от заявения в документацията за участие в процедурата, т. е. на поставеното от възложителя изискване могат да отговорят голям брой охранителни фирми. КЗК е констатирала, че във въпросния публичен регистър всички разрешения на предприятия са издадени с териториален обхват - конкретни населени места /град или няколко града/ или РБ, и не се съдържат данни за зоната на покритие, обозначен в километри - до 2, до 20, до 50 или до 120 километра, но от големината на гр. София е заключила, че за същата издаваното разрешение от КРС е с обхват до 50 км в диаметър или радиус от 25 км, което означава, че в зависимост от това къде точно е разположена антената на фирмата охранител би могла да покрива близките до гр. София населени места (села и квартали) - включително с. Долни Лозен, а би могла и да не може да покрие конкретното село - Долни Лозен, което е практически въпрос, който би могъл да бъде решен и чрез ретранслатор. Доколкото обектите, които са предмет на поръчката за невъоръжена охрана, се намират както на територията на гр. София, така и извън нея - в с. Долни Лозен, намиращо се на 15 км източно от гр. София по автомагистрала Тракия, т. е. не всички са разположени в близост един до друг и предвид че обществената поръчка е обявена като "открита" по вид, поради което в нея могат да участват всички желаещи лица, КЗК е счела, че изискването за валидно разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс по Закона за електроните съобщения, с териториален обхват най-малко на територията на гр. София, не е дискриминационно, а е обусловено от местонахождението на охраняваните обекти, а с разрешение по ЗЕС с по-малък териториален обхват не би могъл да бъде осъществен предмета на поръчката. КЗК е констатирала от Регистъра по чл. 33, ал. 1, т. 2 от ЗЕС, че жалбоподателят ЕТ "Нике - Асен Мишков", с. Бистрица няма издадено никакво разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс по ЗЕС, но няма нормативни пречки да се снабди с изискуемото разрешение от КРС, защото съгласно чл. 82, ал. 1 от ЗЕС, заявленията за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди (каквито са тези, издавани на охранителните фирми), се удовлетворяват без провеждане на конкурс или търг, като ресурсът се предоставя за ползване на първия по време заявител (но за PMR мрежата има достатъчно честоти), а съгласно чл. 86, ал. 1 от ЗЕС, КРС приема решение за издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в срок до 6 седмици от датата на получаване на заявлението или отстраняване на непълнотите. И второто твърдение на жалбоподателя е прието от КЗК за неоснователно. Според него срокът за подаване на офертите е определен на 24 календарни дни, считано от датата на публикуването на обявлението и решението за откриване на обществената поръчка, който срок е незаконосъобразен, прекалено кратък и в нарушение на разпоредбите на ЗОП, тъй като липсват данни за предварително обявление на обществената поръчка. КЗК е посочила, че съгласно чл. 23, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителите изпращат до АОП за вписване в Регистъра на обществените поръчки или публикуват в профила на купувача предварително обявление за всички процедури за възлагане на обществени поръчки или за сключване на рамкови споразумения, които възнамеряват да открият през следващите 12 месеца за доставки на стоки и за услуги по чл. 5, ал. 1, т. 1 по категории, когато общата стойност без ДДС за съответната категория стоки или услуги е по-голяма от 450 000 лв. Независимо че услугата за охрана не попада в приложното поле на чл. 5, ал. 1, т. 1 от ЗОП (обществени поръчки за услуги, включени в Приложение № 2), а предметът е включен в Приложение № 3 /категория № 23 - услуги по разследване и осигуряване на безопасност/, поради което е услуга по смисъла на чл. 5, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят в писмо изх. № 07-00-128/29.02.2012 г. до АОП за вписване в РОП на предварителни обявления за обществените поръчки, които МТИТС възнамерява да открие през 2012 г. - 21 броя, е обявил и такава с предмет: "Осигуряване на ежедневна и денонощна невъоръжена охрана на административните сгради и имоти, предоставени за управление на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията". Представил е и доказателство, че е публикувал такова предварително обявление в РОП за конкретната обществена поръчка - за невъоръжена охрана. Следователно възложителят е приравнил обжалваната обществена поръчка по чл. 5, ал. 1, т. 1 от ЗОП на такава по чл. 5, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а оттам и се е възползвал от правото на съкратен срок по чл. 64, ал. 2 от ЗОП (до 36 дни вместо най-малко 52 дни - срок за подготовка и подаване на оферта, считано от изпращането на обявлението за обществена поръчка до АОП за вписване в РОП). Възложителят е представил доказателства, че е изпратил по електронен път до АОП обявлението за обществената поръчка и че е публикувал документацията за участие в процедурата в профила на купувача (интернет-страницата си) с цел да се възползва от законовото си право, разписано в чл. 64, ал. 3 от ЗОП да намали с още 12 дни срокът за получаване на оферти (със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена). От тези факти КЗК е направила извод, че законосъобразно главният секретар на МТИТС е дал на участниците 24 дни срок за подготовка на офертите и подаването им, считано от изпращането на обявлението за обществената поръчка до АОП за вписване в РОП /до 23.08.2012 г./. А освен това КЗК е отбелязала, че поради направената промяна на основание чл. 27а, ал. 3 от ЗОП с Решение № РД 14-112/13.08.2012 г. на главния секретар на МТИТС, възложителят е дал нов 24-дневен срок от датата на изпращане на решението за промяна, спазвайки императивна разпоредба на чл. 27а, ал. 5 от ЗОП, в резултат на което и с оглед официалния празник 6 септември и обявения за неприсъствен ден 7 септември, то срокът за подаване на оферти е станал 42 дни, считано от изпращането на решението за откриване на процедурата за вписване в РОП /до 10.09.2012 г./. Затова КЗК е счела, че срокът не е определен в нарушение на правилата на ЗОП и е предостатъчен за подготовка и подаване на оферта за участие в откритата процедура. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е правилно. При напълно изяснена и изчерпателно описана фактическа обстановка, КЗК, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по силата на ЗОП (чл. 120, ал. 2) и Устройствения си правилник (чл. 2, ал. 1) да преразглежда актовете на възложителите по отношение на законосъобразност (а не и за целесъобразност), е стигнала до законосъобразни правни изводи. Самият жалбоподател в жалбата си до ВАС няма конкретни оплаквания срещу решението на КЗК, а отново и с абсолютно идентични възражения оспорва решението на възложителя. С решение № РД-14-108 от 30.07.2012 г. на Главния секретар на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС), който е възложител по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на ежедневна и денонощна невъоръжена охрана на административните сгради и имоти, предоставени за управление на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията". С това решение, в съответствие с чл. 25, ал. 1 от ЗОП са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие в процедурата. На основание чл. 27а от ЗОП, в качеството си на заинтересовано лице ЕТ "НИКЕ - АСЕН МИШКОВ", с. Бистрица е направил Предложение с вх. № 32-01-1076/09.08.2012 г. до възложителя за отстраняване на допуснати незаконосъобразности в Документацията и по-конкретно в т. 2.2.4. и в т. 2.2.9. Освен това е заявил, че срокът за подаване на офертите е определен на 24 календарни дни, считано от датата на публикуването на Обявлението и Решението за откриване на обществената поръчка, и смята същия срок за незаконосъобразен, прекалено кратък и в нарушение на разпоредбите на ЗОП, тъй като липсват данни за предварително обявление на обществената поръчка. Изготвен е Доклад от ръководителя на "Звено за защита на класифицираната информация, охрана и вътрешна сигурност" и въз основа на него възложителят е издал Решение за промяна № РД 14-112 от 13.08.2012 г., с което е отпаднало изискването да се представи "доказателство за наличие на собствен център за обучение на охранители или копие от сключен договор с център за обучение на охранители, обхващащ срока за изпълнение на поръчката". Освен това е променен срокът за получаване на офертите/заявленията за участие като вместо 23.08.2012 г. 17.00 часа да се чете: 10.09.2012 г. 17.00 часа. В Обявлението за обществената поръчка в раздел III. 2.3) Технически възможности в т. 7, както и в посочената от жалбоподателя точка 2.2.9. от Документацията е останало като изискване за доказване на техническите възможности, участниците да притежават валидно "разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс по Закона за електронните съобщения, с териториален обхват най-малко на територията на гр. София". И настоящият състав намира, че няма нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП с поставянето на такова изискване. С оглед специфичния предмет на обществената поръчка - ежедневна и денонощна охрана на административни сгради и имоти и тяхното местонахождение - две административни сгради, намиращи се в гр. София, подземен гараж в гр. София и незавършено строителство, складови сгради и прилежащия терен от 60 декара в с. Долни Лозен, дори и без значение дали охраната е въоръжена или невъоръжена, се налага извода, че е необходима сигурна и независима комуникационна връзка, която да е различна от останалите средства за гласово общуване. Отделно от това се установява, че според Закона за електронните съобщения (ЗЕС), режимът за получаване на такова разрешение е облекчен и към момента на откриване на процедурата има няколко фирми, които вече притежават такива разрешения от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС). Не е налице необосновано ограничаване на участието на фирми и лица в обществената поръчка. Изискването на възложителя не може да се приеме за дискриминационно само защото жалбоподателят няма издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс по Закона за електронните съобщения, с териториален обхват най-малко на територията на гр. София. Правилно КЗК е приела и че срокът за подаване на оферти не е определен в нарушение на правилата на ЗОП. От събраните по делото доказателства, част от които е административната преписка на възложителя и на КЗК се установява, че е налице ПРЕДВАРИТЕЛНО ОБЯВЛЕНИЕ за обществената поръчка с посочения предмет, което дава основание по чл. 64, ал. 2 от ЗОП за намаляване на сроковете за получаване на офертите. Отделно от това според цитираното по-горе решение за промяна, срокът за получаване на офертите е удължен от 23.08.2012 г. на 10.09.2012 г. Така определения от възложителя срок е достатъчен за подготовка и подаване на офертите за участие в откритата процедура. С оглед изложеното, възраженията в жалбата до ВАС, които са дословно същите като тези, които са били заявени и в жалбата до КЗК, се преценяват като неоснователни, поради което обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,