Решение № 391 от 13.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10911/2020 г.

Решение № 391 от 13.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10911/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Севлиево, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 140/7.08.2020 г. постановено по адм. дело № 200/2020 г. на Административен съд - Габрово, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-809/5.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", с което е наложена финансова корекция на община Севлиево в размер на 5 % върху разходите по договор № BG16 RFOP001-2. 002-0014-C03-OП-43/14.10.2019 г., с изпълнител "Браво-Строй" ООД. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че е установено нарушение на разпоредба от ЗОП и по точно на тази по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Сочи се, че възложителят е въвел като условие техническия ръководител да отговаря на изискването на чл. 163а от ЗУТ, а не да представя с офертата доказателства за наличие на трудови правоотношения и диплома, както неправилно е прието в оспореното решение на съда. Поставения от възложителя критерий не утежнява участието на заинтересовани участници в процедурата. Въведеното от възложителя условие е към момента на подаване на заявлението за участие, участникът да декларира, че разполага с лице, компетентно за технически ръководител, без да е въведено изискване към този момент това лице да е в трудово правоотношение с участника или към този момент то да разполага с легализирана диплома. В жалбата се излагат подробни доводи. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Севлиево срещу решение № РД-02-36-809/05.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". с което е определена финансова корекция на общината в размер на 5 % от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-2. 002-0014-C03-OП-43/14.10.2019 г., с изпълнител "Браво-Строй" ООД. За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че община Севлиево е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура на подбор BG16 RFOP001-2. 002 "Енергийна ефективност в периферните райони-2" за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-2. 002-0014 "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на община Севлиево"". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %. За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публично състезание с предмет "Строително-монтажни работи във връзка с въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административна сграда на Община Севлиево". След проведената процедура е сключен договор № 0 П-43/14.10.2019 г., с "Браво-Строй" ООД. Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 1346 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 8.05.2020 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Севлиево е подала възражение. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 11, бук. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Определена е финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Съдът е посочил, че видно от документацията по обявената обществена поръчка, възложителят в раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", като критерий за подбор е посочил, че участникът следва да разполага като минимум с екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката, в минимален състав, включващ и "Технически ръководител" – лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ – лице, получило диплом от акредитирано висше училище, с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, "инженер" или еквивалентна, "архитект" или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" или еквивалентна; професионален опит по специалността минимум 3 години. Съдът е приел, че с посочване само на текста на чл. 163а от ЗУТ, без да се конкретизира на коя алинея от него следва да отговаря техническия ръководител, следва да се тълкува, че е имал в предвид и условието визирано в ал. 1 от с. з. т. е. изискал е техническия ръководител да е назначен на трудов договор. Прието е, че това условие обаче е следвало да е налично преди сключване на договора, а не към момента на подаване на офертата, което е ограничително условие и противоречи на нормата на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. За неоснователен е приет довода, че възложителя е искал само да се декларира обстоятелството за наличие на сключен трудов договор без представяне на доказателства за такъв, предвид изискването за попълване на поле 2 от Раздел В "Технически и професионални способности" в Част IV "Критерии за подбор от ЕЕДОП". Ако е изискано само да се декларира горното обстоятелство е следвало възложителя да въведе като условие само попълване на Раздел "б" – "Общо указание за всички критерии за подбор" в част IV. Предвид горното АС – Габрово е приел, за доказано установеното нарушение на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на община Севлиево като неоснователна. Решението е неправилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена. Безспорно от представените по делото доказателства се установява, че бенефициерът община Севлиево, като възложител на процесната обществена поръчка в документацията за участие е поставил следното минимално изискване "Участникът следва да разполага като минимум с екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката, в минимален състав, включващ и "Технически ръководител" – лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ – лице, получило диплом от акредитирано висше училище, с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, "инженер" или еквивалентна, "архитект" или еквивалентна, или лице със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" или еквивалентна; професионален опит по специалността минимум 3 години. По силата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В чл. 59, ал. 2 от ЗОП се съдържа правилото, че Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. В конкретния случай спора е дали визираното от възложителя условие в критериите за подбор, касаещи техническия ръководител – да е лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ и с изричното изброяване само на условията за придобита правоспособност води до нарушение на нормите на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП т. е. налице е ограничителен критерий за подбор. Разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ гласи следното: "Строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите" /ал. 1/; "Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" /ал. 2/; "Извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон" /ал. 3/; "Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен" /ал. 4 и "Когато строежът се изпълнява от възложителя, той е длъжен да осигури технически ръководител. В този случай техническият ръководител носи отговорност за спазването на изискванията на чл. 163, ал. 2" /ал. 5/. В конкретния случай УО е приел, че тъй като възложителя е посочил, че техническия ръководител следва да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, без изрично да посочи на коя от петте алинеи, то, тъй като се касае за критерий за подбор, адресиран към участниците, може да се направи извод, че по отношение на позицията на техническия ръководител, възложителят е изискал предложение за лице, отговарящо на всички условия в нормата, включително и на тези по чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, изискваща лицето да е назначено на трудов договор. Настоящия състав на ВАС не споделя изводите както на УО, така и тези на първоинстанционния съд за допуснато от възложителя при провеждане на обществената поръчка на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП по отношение наличие на ограничаващ критерий касаещ техническия ръководител. По конкретния случай следва да се изхожда не само от визираното в обявлението за участие, но и от цялостната обществена поръчка и необходимите документи, които следва да се подадат. Безспорно се установява, че възложителят е посочил като минимално изискване към Техническия ръководител той да отговаря на условията на чл. 163а от ЗУТ, но изрично е посочил на кои условия – да е лице, получило дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, "инженер" или еквивалентна или "архитект" или еквивалентна, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" или еквивалентна и "Техника" или еквивалентна т. е. с това изброяване възложителя недвусмислено е посочил минималните изисквания на които следва да отговаря техническия ръководител. Неоснователен е довода на УО респек. на АС – Габрово, че като не е посочена точно разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ и по специално не е посочена алинеята от нормата на която следва да отговаря техническия ръководител, възложителят е имал в предвид, че лицето следва да отговаря изцяло на изискванията на чл. 163а от ЗУТ вкл. и на ал. 1, тъй като както се посочи по-горе, възложителят е изредил изрично на кои минимални условия следва да отговаря техническия ръководител и не следва УО да тълкува разширително волята му. Неоснователно АС – Габрово за да потвърди оспорения акт е посочил, че възложителят с изискването си за попълване на поле 2 от раздел В "Технически и професионални способности" в Част IV: Критерии за подбор в ЕЕДОП има в предвид представяне на трудов договор сключен с техническия ръководител, както го изисква чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ. Видно от представеното обявление за поръчка и документацията за участие, възложителят е предвидил, че доказването на критерия за подбор свързан с изискванията към техническия ръководител ще се извърши чрез деклариране в ЕЕДОП на горното изискване, като посочи специалиста, който е изпълни обществената поръчка с посочване на професионалната му компетентност, вкл. и три имена и позиция, професионална квалификация и професионален опит. Попълването на тази част от документацията обаче не води до извод, че възложителят изисква при подаване на офертите за обществената поръчка представяне на доказателства за сключен трудов договор между извършителя на строителството и техническия ръководител, а само и единствено да декларира обстоятелствата изрично изброени в обявлението, раздел III. 1. 3 Технически и професионални възможности. Посочването на позицията на техническия ръководител не води автоматично до изискване за представяне на трудов договор, а е изискване свързано с деклариране на това обстоятелство в ЕЕДОП, като представянето на трудов договор е на по-късен етап, а именно към момента на сключване на договора за изпълнение на обществената поръчка т. е. декларирането на позицията е свързано с попълването на данни в ЕЕДОП и има за цел само да обяви факта, че оферента разполага с техническо лице отговарящо на изискванията на възложителя изброени изрично, като това лице работи за участника и може да представи доказателства във всеки един момент до приключване на обществената поръчка, а няма за цел да възлага на участниците задължително представяне на сключен трудов договор между строителя и техническия ръководител на обекта. Практиката на ВАС - решения постановени по адм. дело № 8959/2019 г. и № 14560/2019 г. на VII-мо отделение на ВАС, на която се позовава АС – Габрово е неотносима, тъй като те са постановени при други фактически основания – по тези дела възложителите в документацията за участие са посочили само и единствено, че техническите ръководители следва да отговарят на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, без, както е в настоящия случай, с поставяне на пунктуален знак тире да уточнят точно на кои условия на посочената разпоредба следва да отговарят. В заключение съдът счита, че както в документацията, така и в обявлението за обществената поръчка липсва изрично изразена воля на възложителя, че като условие за участие, следва оферентите да представят при подаване на документите доказателства касаещи наличие на трудовоправни отношения между строителя и лицето което ще изпълнява функциите на технически ръководител. Налага се извод, че доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че органът правилно е установил нарушения на националното законодателство свързани с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция и това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-809/5.06.2020 г. Следва да се отмени оспореното решение на АС – Габрово и в частта за разноските, с оглед изхода от спора. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на община Севлиево направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото /л. 33/, са в размера на 426. 06 лв. държавна такса за завежда на дело пред касационния съд и 2 553. 60 лв., адвокатско възнаграждение за две съдебни инстанции. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд