Решение № 12166 от 29.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5741/2021 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК. С решение 452 от 08.04.2021г., постановено по адм.д. 2534/2020г. Административен съд Варна , осми състав, е обявил за нищожен ревизионен акт Р - 03000319003877 - 091 - 001/09.07.2020г. издаден от орган по приходите на ТД на НАП гр.Варна , потвърден с решение 222/28.10.2020г. на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика-гр.Варна , в частта му в която на НАВИ 2 ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Варна, [адрес], представлявано от управителя И. Тодоров са установени : 1. Задължения за корпоративен данък по ЗКПО за периода 2015г. 2018г. общо в размер на 89 940,00лв. и лихви в размер на 14 385,01лв.; 2. Задължения за ДДС за данъчни периоди м.01 м.11/2015г., м.06 м.12/2016г., м. 01 м.12./2017г. и м.01. м.10./2018г. общо в размер на 183 080,00лв. е лихви в размер на 65 565,56лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от С. Петков в качеството му на директор на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика-гр.Варна , чрез пълномощника юрк.Д. Митева. В касационната жалба се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и е необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК В жалбата са наведени подробни доводи в тази насока. Моли Върховния административен съд да отмени решението на Административен съд Варна и да върне делото на същия съд за произнасяне по същество. Претендира присъждане на разноски, в това число заплатена държавна такса и юрисконсулско възнаграждение за всички съдебни инстанции. Ответното по касационната жалба дружество НАВИ 2 ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Варна, [адрес], представлявано от управителя И. Тодоров, не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. По същество е не основателна. С решението си Административен съд Варна е обявил за нищожен ревизионен акт Р - 03000319003877 - 091 - 001/09.07.2020г. издаден от орган по приходите на ТД на НАП гр.Варна , потвърден с решение 222/28.10.2020г. на директора на Дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика-гр.Варна , в частта му в която на НАВИ 2 ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр.Варна, [адрес], представлявано от управителя И. Тодоров са установени : 1. Задължения за корпоративен данък по ЗКПО за периода 2015г. 2018г. общо в размер на 89 940,00лв. и лихви в размер на 14 385,01лв.; 2. Задължения за ДДС за данъчни периоди м.01 м.11/2015г., м.06 м.12/2016г., м. 01 м.12./2017г. и м.01. м.10./2018г. общо в размер на 183 080,00лв. е лихви в размер на 65 565,56лв. Фактическата обстановка по отношение на заповедите за възлагане на ревизия е описана от първоинстанционния съд на стр.2 3 от решението, л.65 66 от първоинстанционното дело и същата не е спорна между страните. Мотивите на първоинстанционния съд за прогласяване на нищожност на ревизионния акт са изложени на стр.13 14 от решението, л.71 от делото. Прието е, че актът е подписан от М. Григорова Никифорова, но същата не е имала компетентност на орган по приходите, което прави издаденият акт нищожен. В систематизиран вид за целите на настоящето изложение аргументите на първоинстанционния съд се изразяват в следното: 1.В издадената заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ Р 03000319003877 020 991/24.06.2019г., с която е възложена ревизията на Нави 2 ЕООД първоначално М. Григорова Никифорова е включена в ревизиращия екип като ревизор, а ръководител на ревизията е била Й. Кирова. В последствие със заповед Д 2101/13.11.2019г. на директора на ТД на НАП Варна е разпоредено за периода 18.11.2019г. до провеждане на процедура за избор М. Григорова Никифорова да изпълнява функциите на ръководител на екип в сектор Ревизии,като при отсъствие се замества от И. Златева. 2. С решение Р 03000319003877 098 001/21.11.2019г. на възложителя на ревизията на основание чл.7,ал.3 ДОПК е иззето разглеждането и решаването на /преписка/ Р 03000319003877 свързана с Нави 2 ЕООД от Й. Кирова в качеството на ръководител на ревизията и М. Григорова Никифорова в качеството на ревизор и и извършването на ревизията е възложено на М. Григорова Никифорова в качеството на ръководител на ревизията и на Й. Кирова в качеството на ревизор. Изземването е извършено от компетентен орган органа по приходите, възложил ревизията Д. Кръстева, оправомощен със заповед Д 2272/20.12.2018г. на директора на ТД на НАП Варна. 3. Изложени са аргументите на съда защо приема, че в случая не е налице хипотеза по чл.7,ал.3 ДОПК. На първо място е възпроизведена разпоредбата на чл.7,ал.3 ДОПК, както и това, че съдът с нарочно определение е указал на ответника, че не сочи доказателства за това, че към датата на издаване на заповед Й. Кирова е била в трайна невъзможност да изпълнява служебните си задължения. Възпроизведени са и доказателствата, които са представени от ответната страна в подкрепа на твърдението за наличие на трайна невъзможност два броя болнични листове, които установяват че за времето от 15.10.2019г. 28.11.2019г. и от 26.11.2019г. до 16.01.2020г. Й. Кирова е била в отпуск в първия случай за наблюдение върху бременност, а във втория поради спонтанно раждане. 4. Изложени са мотиви, че съгласно трайно установената съдебна практика отпускът поради бременност, раждане и отглеждане на малко дете не съставлява трайна невъзможност за неизпълнение на служебните задължения, а временна такава, поради което в такива хипотези фактическото отсъствие на служителя следва да се преодолява с издаването на заповед за заместване при условията на мр.-84,ал.1 ЗДС. 5. Изложени са и мотиви, че със Заповед Д 1866/24.10.2018г. /л.62 от делото/ т.,19, е било предвидено при отсъствие на Й. Кирова същата да бъде замествана от М. Григорова Никифорова, но към датата на издаване на ревизионния акт тази точка е изрично отменена със Заповед Д 2193/13.11.2019г. на директора на ТД на НАП /л.15 от административната преписка/, поради което към датата на издаване на акта М. Григорова Никифорова не е черпила компетентност от заповед Д 1866/24.10.2018г. като заместник на титуляра, а единствено и само от решението за изземване на преписката. 6. Решаващият съд е акцентирал и на обстоятелството, че в решението за изземване е налице вътрешно противоречие между мотиви и разпоредителна част, тъй като от една страна се сочат обстоятелства, че Й. Кирова ще отсъства, а в същото време с решението само са променени качествата на ревизиращия екип, без да е променян персоналния му състав. 7. На отделен ред са изложени мотиви, че разпоредбата на чл.7,ал.3 ДОПК е специална и служи като гаранция, че ревизионните актове се издават при условията на обективност, безпристрастност и законосъобразност и че след като в случая не са били законовите предпоставки за изземване, органът по приходите, който е подписал ревизионния акт в качеството на ръководител на ревизията не е притежавал материална компетентност, което прави издаденият ревизионен акт нищожен. Решението на Административен съд Варна е не правилно като постановено в противоречие със закона. В касационната жалба на директора на ДОДОП-гр.Варна се правят оплаквания за неправилност на решението на първоинстанционния съд поради наличие на всички отменителни основания по чл.209,т.3 АПК. Излагат се доводи, че неправилно административният съд е приел, че не са налице законовите условия за изземване на компетентност от ръководителя на ревизията поради трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения, поради което издаденият ревизионен акт следва да бъде прогласен за нищожен. По направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: По делото няма спор относно издадените заповеди във връзка с провеждането на фактите, свързани с провеждането на ревизията. Спорен е въпроса дали ревизионният акт е издаден от компетентен орган и поражда ли същия валидно правно действия. Настоящата съдебна инстанция не споделя крайния извод на първоинстанционния съд, че процесният ревизионен акт е нищожен като издаден от орган без материална компетентност. Вярно е, че преобладаващата съдебна практика приема, че отпускът за бременността, раждане и отглеждане на малко дете не съставлява трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения по смисъла на чл.7,ал.3 ДОПК. Но абсолютизирането на същата, без да бъдат съобразени конкретните факти и обстоятелства по казуса, както и спецификите на ревизионното производство като вид особено производство за установяване на публични задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, би довела до това, че нормата на чл.7,ал.3 ДОПК в такива хипотези се изпразва от съдържание. В тази насока настоящата съдебна инстанция споделя доводите на касатора, изложени на стр. 3 от касационната жалба, че преценката на времетраенето на невъзможността следва да се преценява с продължителността на самото производство, в което следва да участва органа, по отношение на който е налице такава невъзможност. В случая се касае за ревизионно производство, сроковете за провеждането и приключването на което са уредени в чл.110 120 ДОПК и по специално в нормата на чл.114 ДОПК. Когато поради обективни причини органът е в невъзможност да участва в провеждането на ревизията в посочените времеви граници, следва да се приеме, че в такава хипотеза е налице трайна невъзможност по смисъла на чл.7,ал.3 ДОПК. С оглед на данните по делото настоящата съдебна инстанция намира, че са налице доказателства, които установяват наличието на трайна невъзможност за изпълнение на функциите по отношение на Й. Кирова в качеството й на ръководител на ревизията, което е обусловило необходимостта от издаването на решение Р 03000319003877 098 001/21.11.2019г. на възложителя на ревизията на основание чл.7,ал.3 ДОПК, с което е иззето разглеждането и решаването на /преписка/ Р 03000319003877 свързана с Нави 2 ЕООД от Й. Кирова в качеството на ръководител на ревизията и М. Григорова Никифорова в качеството на ревизор и и извършването на ревизията е възложено на М. Григорова Никифорова в качеството на ръководител на ревизията и на Й. Кирова в качеството на ревизор. Като такива доказателства следва да бъдат разглеждани както представените в първоинстанционното производство болнични листове /описани по-горе и приети в съдебното заседание на 30.03.2021г. ,л.64 от първоинстанционното дело/, така и представените с касационната жалба болничен лист Е20197651300/л. 8 от делото/, с който на Й. Кирова е определен отпуск по болест за времето от 07.01.2020г. до 26.02.2020г. в размер на 51дни, и две заповеди на директора на офис обслужване Шумен при ТД на НАП Варна съответно 36 1482/27.02.2020г. и 36 11064/24.11.2020г., с които на осн.чл.63 във вр. с чл.164,ал.1 КТ на Й. Кирова е разрешен отпуск за отглеждане на малко дете за времето от 27.02.2020г. до 26.11.2021г. Твърде дългият период, през който Й. Кирова е в отпуск поради бременност, раждане и отглеждане на малко дето следва да се разглежда като трайна невъзможност за изпълнение на служебните задължения по смисъла на чл.7,ал.3 ДОПР за изпълнение на служебните й задължения, свързани с провеждане на процесната ревизия. При сходна фактическа обстановка решение в този смисъл от най-новата практика на ВАС е решение 11538 от 15.11.2021г. на ВАС, осмо отделение, постановено по адм.д. 390/2021г. Допуснатото с решението за изземване разместване на членовете на ревизиращия екип не прави същото порочно. Важното и същественото в случая е, че по силата на това решение М. Григорова Никифорова придобива качеството на ръководител на ревизията, поради което същата има надлежна материална компетентност да подпише и издаде процесния ревизионен акт. Настоящата съдебна инстанция споделя и доводите на касатора/изложени на стр.5 от касационната жалба/, че М. Григорова Никифорова е придобила качеството на ръководител на ревизията и по силата на Заповед Р 03000319003877 020-004/21.11.2019г., издадената от органа, възложил ревизията, на основание чл.112,ал.2,т.1 и чл.113,ал.3 ДОПК, с която на М. Григорова Никифорова е назначена персонално за ръководител на процесната ревизия. Следователно процесният ревизионен акт Р - 03000319003877 - 091 - 001/09.07.2020г. не издаден от материално некомпетентен орган. Като е приел друго - че оспорения ревизионен акт е нищожен поради това, че е издаден от орган, който не е притежавал материална компетентност, Административен съд гр.Варна е постановил едно не правилно съдебно решение. В решението липсват мотиви по отношение на материалната законосъобразност на ревизионния акт, поради което при условията на чл.222,ал.2,т.1 АПК същото следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане по същество от друг състав на Административен съд Варна. При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да се произнесе и по разноските за водене на делото в настоящата съдебна инстанция чл.226,ал.3 АПК. Водим от горното и на основание чл.222,ал.2,т.1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,