Решение № 13646 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10034/2013 г.

Решение № 13646 от 21.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10034/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ЛФС" ЕООД, гр. София с управител Веселин Стойчев, подадена чрез упълномощен адв. Руйков, против решение № 676 от 12.06.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-499/2013 г. С жалбата, в съдебно заседание и с писмена защита се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационния жалбоподател оспорва изводите на Комисията за законосъобразност на одобрената от възложителя документация в частта й относно оценката на финансовите условия и начина на плащане, както и за оценката на техническите предложения. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да постанови ново по същество, с което да отмени незаконосъобразното решение на възложителя, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. София с изпълнителен директор Костадин Ангелов, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Симова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна и за потвърждаване решението на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото решението на КЗК е обосновано и съобразено с разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП, съгласно която методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, а оплакването за противоречие с чл. 43 от ЗОП във връзка с цените не може да се приеме, като изискването за съобразяване с цените на САПИ е прието като база при определянето им, а не като задължително условие. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 676 от 12.06.2013 г. е оставена без уважение жалбата на на "ЛФС" ЕООД, гр. София срещу решение № 184/12.04.2013 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД за откриване на "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна за пациентите и дежурния персонал в УМБАЛ "Александровска" ЕАД" и е оставено без уважение искането на "ЛФС" ЕООД, гр. София за възлагане на направените разноски, включително и адвокатско възнаграждение в производство по преписка № КЗК-499/2013 г. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспореното решение на възложителя не са допуснати отклонения и противоречия с императивните норми на приложимия специален закон - ЗОП. В мотивите на атакуваното решение КЗК е анализирала подробно всички възражения на жалбоподателя и ги е приела за неоснователни, от което е извела заключение за законосъобразност на обжалвания акт на възложителя и на одобрената с него методика за оценяване на офертите, представляваща част от документацията за участие. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните разпоредби. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 184/12.04.2013 г. изпълнителният директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна за пациентите и дежурния персонал в УМБАЛ "Александровска" ЕАД", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. С тях е утвърдена Методика за определяне оценките на участниците в процедурата, според която оценяването се извършва по критерия "Икономически най-изгодна оферта" чрез комплексна оценка, изчислена на база оценките на предложенията в офертите по показателите на комплексната оценка, като КО = Пц + Т, където КО е общ брой точки; Пц - брой точки получени от оценката на ценовото предложение на участника; Т - брой точки, получени от оценката на техническото предложение на участника. Според визираната Методика Пц е Предложена средна претеглена обща стойност за един храноден, съгласно ценовото предложение, като най-ниската обща стойност получава 60, т. и всяка следваща по формулата: Пц = Цминх 60: Цуч, в която Ц мин е най-ниска предложена средна претеглена обща стойност за един храноден, а Ц уч - предложената средна претеглена обща стойност за един храноден от оценявания участник. В одобрената от възложителя методика е вписано изрично, че за целите на настоящата методика за комплексна оценка на офертите, цените на хранителните продукти, храните и напитките следва да се формират на база актуален бюлетин на "САПИ" ООД (Система за агропазарна информация) за регион - София град към 20.04.2013 г. В образец № 17 "Ценово предложение" е заложено, че начинът на формиране на цената е указан в приложения № 1, 2 и 3 към образец № 17, които са неразделна част от настоящата оферта, като цените на хранителните продукти, храните и напитките се формират на база актуален бюлетин на "САПИ" ООД. В приложение № 1 към горепосочения образец № 17 е предвидено изискване участниците да декларират, че са запознати с условията и изискванията на възложителя и относно изпълнението на поръчката и предлагат цена, която включва всички разходи /вкл. и ДДС 20%/. С последващо решение № 215 от 26.04.2013 г. са извършени промени на текстове записани в обявлението и документацията за участие в обществената поръчка, а именно: вместо: "За определяне на цената на ястията се изготвят калкулации по предварително писмено съгласувани с възложителя менюта и писмено съгласувани доставни цени на влаганите хранителни продукти на база актуален бюлетин на "САПИ" ООД. Калкулациите се изготвят съгласно действащия към момента в България Сборник рецепти за заведения за обществено хранене", да се чете: "За определяне на цената на ястията се изготвят калкулации по предварително писмено съгласувани с възложителя менюта и писмено съгласувани доставни цени на влаганите хранителни продукти на база актуален бюлетин на "САПИ" ООД. Калкулациите се изготвят съгласно Сборник рецепти за диетични ястия за заведения за обществено хранене и лечебно профилактични заведения, изд. 1984 г. на МЗ" и вместо: "Плик "3" с надпис "Предлагана цена", който съдържа предлагана от участника цена - попълва се Образец 17 "Ценово предложение" и Приложения № 1, 2 и 3 към Образец 17" да се чете: "Плик "3" с надпис "Предлагана цена", който съдържа предлагана от участника цена - попълва се Образец 17 "Ценово предложение" и Приложения № 1 и 2 към Образец 17". При тези вярно установени факти и обстоятелства органът по преразглеждането е извел обосновани правни изводи. Както в жалбата до КЗК, така и в касационното производство жалбоподателят релевира основно възражение относно начина на определяне на финансовите условия и начина на плащане. Тезата на "ЛФС" ЕООД е, че възложителят не изисква в одобрената от него методика офертата да бъде изготвена на база цените в актуалния бюлетин на "САПИ" ООД към датата на офертата, която би могла да служи за дадена база, но в приложения проектодоговор за изпълнение в чл. IV, т. 3 е предвидено, че цените на хр. продукти се формират на база актуален бюлетин на "САПИ" ООД, тоест всеки месец визираните цени се променят в съответствие с посочените цени от бюлетина. Настоящият съдебен състав не споделя това становище и счита, че в случая не е налице твърдяното противоречие с чл. 43 от ЗОП, тъй като изискването за съобразяване с цените на "САПИ" ООД е прието като база при определянето им, а не като задължително. С оглед на това промяната им не води автоматично и до промяна във финансовите параметри на поръчката. При изричното изискване промяната на базата да се извършва след съгласуване от възложителя, то неоснователно се поддържа нарушение на закона. КЗК правилно е преценила, че възложителят е свободен да определи условия и критерии, както и показатели, които ще гарантират предоставянето на качествена услуга с оглед конкретния предмет и те следва да отговорят на принципите по ЗОП, което в случая е спазено. Използването на бюлетина на "САПИ" ООД е за формиране на определена база на цените на продуктите, които ще се влагат в ястията или ще се доставят, поради което изискването за съобразяване с цените от бюлетина е заложено с цел да не се допуска участниците да предлагат цени, които са необосновано и нереално завишени и които биха ощетили в голяма степен болницата. В мотивите на обжалваното решение законосъобразно е счетено, че предвид голямото разнообразие на варианти на диети и менюта и с оглед начина на формиране на средна претеглена обща стойност за един храноден, която е основен показател от методиката за оценка на офертите, с въвеждането на установена база, която е еднаква за всички, участниците нямат възможност да манипулират предложените в офертите им цени по начин, който ощетява възложителя. Оттук е изведено вярно заключение, че по отношение на приготвянето и доставката на ястия със сходно съдържание, продукти и начин на приготовление, да не се дава възможност на участниците да предлагат цени, които се различават значително. Без правно основание са оплакванията на касатора за несъответствие с текста на чл. 43 от ЗОП, доколкото в документацията на обществената поръчка императивното изискване е за съобразяване на оферираните цени с базовите цени в актуален бюлетин на "САПИ" ООД за регион - София град към дата 20.04.2013 г. и не се съдържа текст, с който да е регламентирано задължение, че при последваща ежемесечна промяна на цените в бюлетина директно следва промяна и в цените на ястията или продуктите. В конкретната хипотеза заложените в проекта на договор 200 000 хранодни са прогнозни и на тази база се формира общата цена договора. Ето защо възложителят няма как предварително да определи точен и фиксиран брой хранодни, защото не може да прогнозира с точност броя на пациентите, които ще се лекуват в лечебното заведение в следващата една година. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че ако всички потенциални участници във възлагателната процедура оферират цани на хранителните продукти в съответствие с цените, заложени в актуалния бюлетин на "САПИ" ООД ще се получат абсолютно идентични ценови предложения. Това не е така, защото предложените цени се формират от множество компоненти - освен от стойностите на продуктите, посочени във визирания бюлетин, които служат за изходна база, така и от съответните оферирани надценки и отстъпки, стойност на разходите за транспорт, опаковка, цената на работната ръка и др. елементи, които за всеки отделен участник следва да са различни. По отношение на второто основно възражение на касационния жалбоподател за наличието на субективни критерии, с оглед използването на изрази в методиката като "задълбочено", "детайлно" и "изчерпателно", решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Съобразно принципите по чл. 2 от ЗОП указанията на възложителя следва да съдържат достатъчно информация, която да създаде условия за прозрачност при оценяването и лоялна конкуренция между участниците в процедурата. В случая от текста на одобрената методика е видно, че възложителят е дал максимална тежест на два показателя - на ценово предложение - 60% и на техническо - 40%, като и за двата е описал подробно начина и условията за получаване съответния брой точки. При тази точкова система изрично е дефиниран диапазон и са определени обстоятелствата, при които се получава съответната оценка. Съдът не възприема твърдението на жалбоподателя, че изборът на изпълнител е оставен на субективната преценка на комисията, защото при изискването за мотивиране на решението и определяне на съответния експертен състав на комисията по чл. 34 от ЗОП се обезпечава приключване на процедурата при спазване на обявените правила. В атакуваното решение правилно и в съответствие с постоянната съдебна практика е отразено, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, поради което те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест. По силата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП, когато избраният критерий е "икономически най-изгодната оферта", възложителят е длъжен да определи показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката по всеки показател, която включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници, а когато по обективни причини е невъзможно да бъде посочена относителната тежест за всеки показател, възложителят ги подрежда по важност в низходящ ред. В случая е изпълнено изискването на законодателя утвърдената от възложителя методика да е създадена така, че при нейното прилагане да се достигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите, от които да бъде избран най- добрия участник. В табличен вид за записани технически показатели и подпоказатели в методиката, от които става ясно, че определят степента на съответствие на конкретното техническо предложение с обособяване на три отделни групи, които се оценяват с по 40 т., 20 т. и 10 т. Специфичният предмет на оспорената обществена поръчка и подлежащите на оценяване обстоятелства, не изключват определена степен на субективизъм, тъй като не може да се заложи определена формула, по която по точен математически критерий да бъдат оценени техническите предложения на участниците в процедурата. Точно затова в ЗОП е рагламентирано задължението на възложителя по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП да назначи за членове на оценителната комисия лица които притежават необходимата професионална квалификация и практически опит, в съответствие с обекта и сложността на поръчката, които ще извършат мотивирано оценяване в съответствие с техния опит и специални познания по специфичната материя, като в протокола на резултатите от разглеждането и мотивите за оценяването е включено кратко описание на предложенията и посочването на оценките по всеки показател, което обезпечава възможността за извършване на контрол върху дейността на помощния орган на възложителя. Следователно използването на изрази като "задълбочено", "детайлно" и "изчерпателно", обуславят оценяването със съответните точки по показателя за техническа оценка, което не е в противоречие на императивна норма от ЗОП и не нарушава законоустановените принципи на приложимия закон. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209 от АПК, което налага отхвърлянето й като неосонвателна. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от АПК касаторът следва да заплати на ответника по касационната жалба - УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. София, юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение