Решение № 13990 от 20.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7731/2009 г.

Решение № 13990 от 20.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7731/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на М. М., представляващ гражданско дружество "ГИС КОНТРОЛ", гр. София, срещу Решение № 348 на Комисия за защита на конкуренцията, постановено на 7.04.2009 г. по преписка № КЗК-116/2009 г. Жалбоподателят твърди, че атакуваният акт е незаконосъобразен. При постановяването му издалият го орган не е съобразил доказателствата и не е анализирал в тяхната съвкупност изложените доводи за незаконосъобразност на Решение № 01 РД/83 от 20.01.2009 г. на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 4. Счита, че не могат да бъдат споделени изводите на КЗК за неоснователност на жалбата им и по-конкретно, че гражданското дружество не е представило доказателства за търговска репутация и опит, както и доводите относно спечелилия участник в процедурата "Аси къмпани" ООД, тъй като това дружество няма в извършваната до момента дейност доставка, инсталация и сервизиране на GPS приемници. Жалбоподателят заявява и че отговаря на зададените критерии, поради което счита за неоснователни приведените в тази връзка доводи на КЗК за обратното. Моли обжалваното решение да бъде отменено със законните последици и постановено ново, с което се отмени обжалваното решение на възложителя. Допълнително е постъпила молба, в която надлежно преупълномощен адвокат-пълномощник моли жалбата да бъде уважена. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния си представител моли жалбата да бъде оставена без уважение, а решението на КЗК в сила. Заинтересованата страна "АСИ Къмпани" ООД, гр. София не взема отношение по жалбата. Предвид датата на пощенското клеймо - 8.5.09. жалбата на "ГИС КОНТРОЛ" се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването, което видно от приложеното "известие за доставяне" е станало на 24.04.2009 г. С оглед този факт и като подписана от надлежно представляващия гражданското дружество лице, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 348 от 7.04.2009 г. по преписка № КЗК - 116/2009 г. Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на ГД "Гис-Контрол" гр. София срещу Решение № 01 РД (83/20.01.2009 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 4 "Доставка на глобални позициониращи системи (GPS) - 140 броя", на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирано компютърно и измервателно оборудване за нуждите на ДФ "Земеделие". За да постанови посочения по-горе резултат, Комисията за защита на конкуренцията е констатирала, че и трите твърдения на жалбоподателя са неоснователни, поради което е извела правен извод, че дружеството законосъобразно е отстранено на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, тъй като не е представило всички необходими документи по чл. 56 от ЗОП във връзка с чл. 51 от ЗОП - списък на основните договори с подобен предмет за последните три години, доказателства за търговска репутация - най-малко една референция (или копие от договор) за изпълнение на подобен род поръчки за всеки един участник в обединението, както и че предложеното от гражданското дружество устройство не отговаря на предварително обявените условия на възложителя GPS устройството да има буквено-цифрова клавиатура. КЗК е констатирала, че договора за възлагане на процесната обществена поръчка вече е сключен, приела е, че е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 4 от ЗОП преди да влезе в сила определението за временна мярка, приела е това процедурно нарушение за несъществено, тъй като е налице законосъобразно проведена процедура и издадения индивидуален административен акт за класиране на участниците е законосъобразно постановено, и при тези данни е постановила решението си на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че Комисията за защита на конкуренцията, макар и да е независим специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки, НЯМА правомощията да се произнася по законосъобразността, респ. по незаконосъобразността на гражданскоправни договори между две равнопоставени страни. В тази връзка, дори и договора с класирания на първо място по обособена позиция № 4 да е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 4 от ЗОП, то от този факт не следват правни последици по редакцията на закона, която е приложима за случая предвид § 70 от ПЗР към Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обн. в "Държавен вестник", бр. 94 от 31.10.2008 г., в сила от 1.01.2009 г., според която "процедурите, открити с решение преди влизането в сила на този закон, се приключват по досегашния ред" и произнасянето трябва да е на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а не на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Това обстоятелство обаче не представлява съществен порок и решението на КЗК е законосъобразно. Жалбоподателят ГД "ГИС КОНТРОЛ" е ГРАЖДАНСКО ДРУЖЕСТВО, което е създадено с цел съвместно участие в обществена поръчка с предмет: "Доставка на специализирано компютърно и измервателно оборудване за нуждите на Държавен фонд "Земеделие" по позиция № 4 - "Доставка на глобални позициониращи системи (GPS)" и се състои от партньорите: "Българска геоинформационна компания" ООД, гр. София и "ЗЕНИТ - ГЕО" ЕООД, гр. Пазарджик. Видно от обжалваното пред КЗК решение № 01 РД (83 от 20.01.2009 г. на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", ГД "ГИС КОНТРОЛ" е отстранено от по-нататъшно участие в процедурата по обособена позиция № 4 поради обстоятелства, които могат да се групират в три причини: 1. в офертата на участника е представен списък с успешно изпълнени референции и таблица с изпълнени договори, които не са на фирмите участници в процедурата, а на производителя на предлаганото оборудване; 2. няма декларация за доказан опит не по-малко от 3 години в продажбата, инсталацията и сервизирането на предлаганото оборудване. От приложената декларация е виден опит от 2 години и 3. предложеното GPS устройство няма физическа буквено-цифрова клавиатура. Правилно КЗК е приела, че отстраняването на тези основания е законосъобразно. Изискванията на възложителя са предварително определени в Обявлението и Документацията, не са обжалвани по реда на чл. 120 от ЗОП и са влезли в сила, поради което трябва да се спазват и изпълняват. Отделно от това, по повод на запитвания, възложителят е давал с няколко писма разяснения на участниците, че GPS устройствата трябва задължително да имат буквено-цифрова клавиатура, като се допуска потребителския интерфейс да има и ползва и виртуална клавиатура, но само при условие, че тя е помощна, а не водеща и че документите за доказване на икономическо и финансово състояние по чл. 50 от ЗОП и технически възможности и/или квалификация по чл. 51 от ЗОП на кандидата или участника се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението. В конкретния случай от офертата на гражданското дружество се установява, че предлаганата от него клавиатура не съответства на изискванията на възложителя, посочени не само в писмо изх. № 01-2600/7874 от 05.11.2008 г., но и в Документацията за участие и по-точно в Техническо задание - Приложение № 1 за позиция 4: GPS-устройство, а именно клавиатурата да е "буквено цифрова тип GSM устройства". Няма правно значение, че предлаганата е по-съвременна, по-модерна, по-усъвършенствана и предпочитана от други потребители. Възложителят иска това, което му трябва и е изключителна негова преценката какви изисквания ще определи. Това неспазване на предварително оповестените условия само по себе си е достатъчно основание този участник да не бъде допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Отделно от това обаче, не е изпълнено и друго изискване, посочено в Документацията - Раздел IХ - Първи етап - Квалификационни изисквания и сертификати, където се изисква "доказан опит не по-малко от 3 години в продажбата, инсталацията и сервизирането на предлаганото оборудване" и изрично е записано, че участници, които нямат документи по горната таблица не се допускат до по-нататъшно разглеждане на предложенията. И двете дружества, участници в Гражданското дружество не отговарят на това квалификационно изискване: "Българска геоинформационна компания" ООД, гр. София представя Декларация за договори за 2 години (2007 и 2008), а "ЗЕНИТ - ГЕО" ЕООД, гр. Пазарджик представя доказателства за 3 години, но за две от годините (2006 и 2007) опитът е в друга област - поддържане и осъвременяване на КВС (картата на възстановената собственост) и изработване на КККР (кадастрална карта и кадастрален регистър), което очевидно не е сходен предмет с предмета на процесната обществена поръчка - доставка на специализирано компютърно и измервателно оборудване за нуждите на Държавен фонд "Земеделие" по позиция № 4 - "Доставка на глобални позициониращи системи (GPS)". За 2008 година това дружество има два договора с близък предмет - Доставка на ГИС софтуер и консултански услуги по внедряване на продукта и Доставка на специализиран геодезически и ГИС софтуер и консултански услуги по внедряване на продукта, но те не са достатъчни, тъй като са само за една година. В Обявлението за поръчката - Раздел III. 2.3) "Технически възможности" също е предвидено, че следва да се представи декларация, съдържаща списък на основните договори за услуги с подобен предмет, извършени през последните три години, което не е налице и от двете страни в обединението. В Документацията за участие в Раздел VIII - "Съдържание на офертата" в т. 12 се изисква "доказателства за търговската репутация - най-малко една референция (или копие от договор) за изпълнение на подобен род поръчки". В интерес на истината следва да се констатира, че "Българска геоинформационна компания" ООД, гр. София представя няколко референции в офертата, поради което ако участва сам, отговаря на заложеното изискване. Другият партньор в гражданското дружество "ЗЕНИТ - ГЕО" ЕООД, гр. Пазарджик също представя референции, но те са все от предишните му възложители - Областни дирекции "Земеделие и гори" в гр. София, гр. Пазарджик и Софийска област, които са във връзка с предмета на посочените по-горе обществени поръчки свързани с извършване на технически дейности по Наредба № 49 за поддържане на картата на възстановената собственост и както се оказа, не са със сходен на настоящия предмет. Поради това обединението като ГРАЖДАНСКО ДРУЖЕСТВО не отговаря на изискванията на възложителя, специално посочени и в писмо изх. № 01-2600 / 8124 от 12.11.2008 г. В офертата има и референции на TRIMBLE (Тримбъл), който е производителя на предлаганото оборудване както е констатирала и Комисията на възложителя, и Комисията за защита на конкуренцията, но те са неотносими за случая, защото изискването е за представяне на референции на участниците в процедурата. Само за пълнота следва да се отбележи, че в офертата на "АСИ Къмпани" ООД, което дружество е определено за изпълнител на обществената поръчка по позиция № 4 се съдържа декларация за доказан опит не по-малко от 3 години в продажбата и сервизирането на предлаганото оборудване на територията на Република България. С оглед изложените съображения, оплакванията в жалбата до ВАС са неоснователни, не са налице основания за отмяна на постановеното от КЗК решение, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд - Четвърто отделение,