Решение № 1260 от 8.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9614/2015 г.

Решение № 1260 от 8.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9614/2015 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Теленор България" ЕАД, ЕИК: 130460283, със седалище и адрес на управление в гр. София, ж. к. "Младост" 4, Бизнес парк София, сграда 6 чрез адвокат Христо Нихризов -САК срещу Решение № 310 от 16.07.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 78, ал. 1, т. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), регулаторът е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на решението да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения (ОИ) и да приведе дейността си в съответствие с цитираната разпоредба, задължаваща оператора да включва в съдържанието на всеки индивидуален договор точната дата на влизането му в сила, както и точната дата, на която срокът на договора изтича, ако същият е с определен срок на действие. Жалбоподателят поддържа оплаквания за липса на компетентност на регулаторния орган да издаде акт от категорията на процесния, т. к. предметът на волеизявлението му е свързан с неизпълнение на предвидено в закона задължение, а не на залегнало в ОИ изискване, поради което случаят попада извън правомощията на КРС по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Счита, че при постановяване на решението са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Твърди се необоснованост и противоречие на разпоредената мярка с материалноправните разпоредби, поради липса на извършено нарушение. Дружеството се позовава на отричащи съставомерността на правните и фактически констатации в акта обстоятелства - неправилно е приложена разпоредбата на чл. 43, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществените електронни съобщения (ОИ) тъй като видно от подписаното допълнително споразумение с абоната е, че съществува начална и крайна дата на действие на договора, а именно от 31.10.2014 г. - 23.12.2016 г., каквото е и изискването на цитираната разпоредба. Според жалбоподателя принудителната административна мярка (ПАМ) се налага за извършено административно нарушение, каквото в случая не е налице, т. к. към момента на издаване на оспореното решение липсва установено такова по предвидения ред. По подробно развитите съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт се иска неговата отмяна. Представена е писмена защита. Претендират се разноски. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), оспорва жалбата. Моли за отхвърлянето й като неоснователна. Представена е писмена защита. Претендира се възнаграждение за юрисконсулт. Върховният административен съд, в настоящия състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от лице с надлежна процесуална легитимация. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: По делото няма спор за факти. Административното производство е инициирано от постъпила в КРС жалба срещу "Теленор" ЕАД, по които оправомощени длъжностни лица са извършили проверки, резултатите от които са обективирани в приложения по преписката констативен протокол. Установено е, че в допълнително споразумение от 31.10.2014 г. към договора, сключен за срок от 24 месеца, при изрично изразено съгласие на потребителя за незабавното му влизане в сила, е вписана датата на изтичането му - 23.12.2016 г. По отношение на процесното споразумение и при изрично съгласие на потребителя за незабавното му влизане в сила, е констатирано, че в същия не са посочени точните дати на влизането му в сила и на изтичането на срока на действието му, а и периода е по-дълъг от установените в чл. 226, ал. 4 ЗЕС две години. Тези фактически констатации са квалифицирани като неизпълнение на задължението на оператора по чл. 43, ал. 2, изр. 1 и 2, във вр. с чл. 43, ал. 1 ОИ. С писмо изх. № 12-01-1730/11.05.2015 г. съгласно процедурата по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, КРС е уведомила проверяваното предприятие за установеното нарушение, като му е предоставила 14-деневен срок за изразяване на становище. Такова е постъпило на 28.05.2015 г. Според "Теленор" ЕАД са неправилни констатациите на Комисията, че посоченото допълнително споразумение не съдържа точна дата, на която изтича договора. Било видно от допълнителното споразумение, че крайната дата е 23.12.2016 г. и в този смисъл е изпълнено изискването на чл. 43, ал. 2 от Общите изисквания. Дружеството се позовава на предприети и изпълнени от негова страна действия по отстраняване на посочените от регулатора несъответствия и на последиците от тях - проведени разговори с абоната; отразяване в системата на оператора на точните дати на началото и края на действие на договора. Въз основа на събраните данни регулаторният орган е постановил процесното решение, с което е изискал от дружеството в 14-дневен срок от получаване на акта да преустанови неизпълнението на чл. 43, ал. 2 ОИ и да приведе дейността си в съответствие с цитираната разпоредба. От фактическа страна актът е мотивиран с отсъствието на точна дата (ден, месец, година) на влизането в сила и на изтичането на срока на действие в съдържанието на сключеното допълнително споразумение към процесния договор, както и неправомерното използване на по-дълъг от установения в чл. 226, ал. 4 ЗЕС двегодишен срок, а от правна - с наличие на предпоставките по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, във вр. с чл. 43, ал. 2, изр. 1 и 2 ОИ. Оспореното решение представлява валиден административен акт. Противно на оплакването на жалбоподателя, същото е постановено от компетентен държавен орган в изпълнение на предоставените му с чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС правомощия. Несъстоятелно е възражението, че действията на КРС по прилагане на процесната ПАМ са извън делегираната й от закона материална компетентност. Мярката е наложена именно за неизпълнение на установено в ОИ конкретно изискване, а не за нарушение на разпоредба от ЗЕС. Привръзката, която регулаторът е направил с относими законови норми, е само за целите на мотивационната част на акта и не променя крайния му извод за неизпълнение на чл. 43, ал. 2 ОИ. Не се възприема и доводът за непосочени в акта фактически основания за издаването му. Видно от съдържанието на обжалваното решение КРС е изложила фактическите установявания, които е подвела под хипотезата на приложената правна норма. Обжалваният административен акт обаче се явява незаконосъобразен, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Съвкупната преценка на доказателствения материал обуславя заключение, че административният орган се е произнесъл без да е оценил всички факти и обстоятелства от значение за случая и без да е обсъдил направените от "Теленор" ЕАД в хода на административното производство обяснения и възражения. Комисията не е взела отношение по релевираните в становището на дружеството твърдения, изключващи основанията за прилагане на процесната ПАМ, нито е изложила конкретни мотиви защо не възприема позицията на оператора. Противопоставените от жалбоподателя доводи са бланкетно отречени в решението. Актът е издаден без да са отчетени обективните причини за допуснатите нарушения относно вписването на точните дати на влизане в сила и на изтичане на срока на действие на договора. С оглед сключването му за 24-месечен период и коректно отразената дата на влизането му в сила, както и коректно посочената крайна дата на договора прави неприложима нормата на чл. 43, ал. 2 от Общите изисквания на КРС в настоящия казус. Описаните от адресата на мярката обстоятелства при сключването на процесното допълнително споразумение към договора също неправилно не са зачетени от регулатора. Задължение на налагащия мярката орган е да изясни всички относими факти, да извърши служебна проверка на спорните обстоятелства, включително да изиска и да събере доказателства във връзка с наведените от дружеството твърдения. При наличие на убедителни данни за отразяване на начална и крайна дата в допълнителното споразумение към процесния договор, игнорирането им от водещия производството орган компрометира правомерността на разпоредения правен резултат. Поради това волеизявлението на КРС е формирано в нарушение на правилото на чл. 35 АПК и в разрез с принципа за истинност - чл. 7, ал. 2 АПК. Налице е съществен процесуален порок, засягащ правилността на взетото административно решение. Оспореният акт е и материално незаконосъобразен. По силата чл. 43, ал. 2 ОИ индивидуалният договор трябва да съдържа точната дата (ден, месец, година) на влизането му в сила (изр. 1), а когато същият е с определен срок, следва да съдържа и точната дата (ден, месец, година), на която този срок изтича (изр. 2). В случай, че установи неизпълнение на задължения, произтичащи от приложимите общи изисквания, каквото е това по чл. 43, ал. 2, Комисията с решение изисква в определен от нея разумен срок преустановяване на неизпълнението и/или отстраняване на неговите последици, и/или привеждане дейността на предприятието в съответствие с ОИ - чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Обективираното в обжалваното решение волеизявление представлява по правната си същност прилагане на ПАМ в обществен интерес и в защита правата на потребителите с цел отстраняване на констатирани нарушения при осъществяване на дейността и съобразяването й със задължителните изисквания. Следва да се посочи, че прилагането на ПАМ не се предхожда задължително, нито е обвързано от съставянето на акт за установяване на административно нарушение или от издаването на наказателно постановление по реда на ЗАНН. Ангажирането на административнонаказателната отговорност на оператора не е елемент от фактическия състав по налагане на мярката по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС. Видно от съдържанието и последиците на разпоредената мярка, същата е със смесен характер - преустановителен (т. к. цели прекратяване на установеното неизпълнение на приложимото изискване на ОИ) и възстановителен (т. к. във втората си част е насочена към осигуряване на правомерно осъществяване на дейността). Условие за законосъобразното прилагане на процесната ПАМ е наличието към момента на издаване на акта на визираните в хипотезата на цитираната разпоредба предпоставки - неизпълнение на изискване относно съдържанието на договора. Отсъствието им при постановяване на решение по чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС лишава мярката от предмет. С действията на оператора по отстраняване на констатираните от служители на КРС нарушения е постигнат целения от закона ефект - неизпълнението е преустановено и установените случаи на отклонение от изискването са приведени в съответствие със задължението на дружеството по чл. 43, ал. 2 ОИ, за което регулаторът е надлежно уведомен със становището на "Теленор" ЕАД от 28.05.2015 г. В настоящия казус обаче, още преди хода на административното производство не е имало нарушение на чл. 43, ал. 2 ОИ, тъй като в подписаното между страните допълнително споразумение за продължаване валидността на договора е било видно че съществува начална и крайна дата на срока на договора, а именно от 31.10.2014 г. до 23.12.2016 г., като в тази връзка е отпаднало основанието за прилагане на ПАМ от вида на процесната. Към момента на упражнените от Комисията правомощия не е налице противоправно поведение на дружеството, чието преодоляване да налага разпореждане на мярката. В този смисъл обективираната в акта регулаторна намеса противоречи на релевантната правна уредба и не кореспондира на целта на специалния закон. Възпроизвеждайки буквално в диспозитива на решението текста на чл. 78, ал. 1, т. 1 ЗЕС, без да очертае параметрите на дължимото от предприятието по силата на приложената ПАМ поведение, нито да даде конкретни указания в корелация с установените фактически обстоятелства по какъв начин следва да бъде изпълнена същата, административният орган е постановил акт в нарушение на материалния закон. От представените по делото доказателства за извършени от КРС проверки на дейността на жалбоподателя е видно, че сочената в акта нередност е изолиран случай, а не практика и се отнася единствено до цитирания договор, като описаната неизправност не е съществувала преди и по време на произнасянето на контролния орган. При това положение не е ясна волята на регулатора в какво следва да се изразява нареденото от него преустановяване на неизпълнението на чл. 43, ал. 2 ОИ и привеждане на дейността в съответствие с посочената норма. Бланкетното цитиране на понятия от закона, без конкретно съотнасяне на фактическото към правно разпореденото, не изпълнява целта на законовата разпоредба и е в колизия с принципа на правна сигурност, т. к. по същество липсва индивидуализация на мярката. На следващо място следва да бъде отбелязано, че Комисията се е позовала и на разпоредбата на чл. 226, ал. 4 ЗЕС, която също е част от мотивите, изложени в обжалваното решение. Съгласно цитираната разпоредба, предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги, предлагат на потребителите възможност за сключване на договор с първоначален срок не по-дълъг от две години. В тази връзка е основателен доводът на жалбоподателя, че чл. 226, ал. 4 ЗЕС не забранява страните да продължат срока на договора с повече от две години. Този извод следва да се наложи, тъй като посочената разпоредба говори за първоначален срок, а удължаването на договора с допълнително споразумение между страните не е и не може да бъде първоначален срок, а следва изтичането на първоначалния срок. Смисълът на термина "първоначален срок" е, че той е еднократен, но действието на договора може да бъде удължавано многократно и в този смисъл Комисията неправилно е приложила разпоредбата на чл. 226, ал. 4 ЗЕС. Съгласно чл. 229а. (1), срочен договор може да бъде продължен само при изрично писмено съгласие на абоната относно условията за продължаване. При липса на такова съгласие след изтичане срока на договора той се преобразува в безсрочен при същите условия. Абонатът има право да прекрати безсрочния договор с едномесечно предизвестие, без да дължи неустойки за това. В настоящия случай е видно от допълнителното споразумение към процесния договор, че с подписа си потребителя Маргарита Янева е изразила съгласие срока на договора между двете страни да бъде продължен от влизането му в сила на 31.10.2014 г. до 23.12.2016 г. В тази връзка следва да се отбележи, че чл. 229а ЗЕС никъде не съдържа изискване продължаването на срочния договор да се осъществява при условията на чл. 226, ал. 4 от същия закон. При такава липса на препращане към чл. 226, ал. 4 ЗЕС, страните са свободни да уговорят срока за удължаване на договора при изричното писмено съгласие на абоната. Нещо повече, в подписаното допълнително споразумение е запазено ползването на същите услуги и същия номер от страна на потребителя. В случай, че е бил налице нов договор, за който се прилага разпоредбата на чл. 226, ал. 4 ЗЕС, каквито доводи навежда Комисията, това би означавало старият договор да е прекратен. Такова тълкуване от страна на Комисията не може да бъде споделено от настоящия съдебен състав. Този извод се налага от обстоятелството, че допълнителното споразумение (анекс) към договор, представлява добавка, промяна, която е неразделна част от договора. Следователно, в случая не става дума за сключване на нов първоначален договор за ползване на мобилни услуги, а за това, че срока на първоначално сключения договор е продължен, като за целта е сключено процесното допълнително споразумение между страните. Тук следва да се отбележи от настоящия съдебен състав, че допълнителното споразумение няма характер на първоначален договор, а е споразумение към вече съществуващ договор. В хода на делото е направено искане от "Теленор" ЕАД за спиране на предварителното изпълнение на Решение № 310 от 16.07.2015 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 78, ал. 5 ЗЕС, обжалването на решението на Комисията не спира изпълнението му, освен ако съдът разпореди друго. Следователно преценката на законодателя в случая е, че е налице особено важен държавен или обществен интерес, чиято защита ще се осигури с незабавното изпълнение на акта. Ето защо, за да се приеме, че съществува основание за спиране, жалбоподателят следва да установи накърняването на особено важен интерес, противопоставим на значимите права, които законът охранява. Съгласно чл. 166, ал. 2 АПК при всяко положение на делото до влизането в сила на съдебното решение, по искане на жалбоподателя, съдът може да спре предварителното изпълнение, допуснато с влязло в сила разпореждане на органа, издал акта, ако то би могло да причини на оспорващия значителна или трудно поправима вреда, като изпълнението може да се спре от съда само при наличието на нови обстоятелства. Според разпоредбата на ал. 4 от същия текст допуснатото предварително изпълнение на административен акт по силата на отделен закон, когато не се предвижда изрична забрана за съдебен контрол, може по искане на оспорващия да бъде спряно от съда при условията на ал. 2 на същата разпоредба. Нормата на чл. 166, ал. 2 АПК изисква жалбоподателят да докаже наличието на опасност от настъпване на вредоносни за него последици в резултат на незабавното изпълнение на административния акт. В материалноправен аспект вредата за него трябва да е значителна или да е от такова естество, че той трудно да може да я поправи. Следователно, за да бъде спряно предварителното изпълнение, жалбоподателят следва да заяви и докаже вида и вероятността за настъпване на твърдените от него вреди от изпълнението, за да се прецени дали са значителни като основание за спирането му. Респективно - следва да установи, че от допуснатото по закон предварително изпълнение ще последва значителна или трудно поправима вреда или че ще бъде засегнат особено важен негов интерес. В настоящия случай в молбата за спиране на предварителното изпълнение е посочено, че предварителното изпълнение на обжалваното решение би нанесло на жалбоподателя значителни вреди, изразяващи се в това, че би бил лишен от възможността да участва в обществени поръчки за срок по-дълъг от две години, в какъвто разрез според него е разпоредбата на чл. 226, ал. 4 ЗЕС. Настоящата инстанция следва да отбележи, че в обжалваното решение на Комисията, предприятието е задължено при сключването на договори с абонати по смисъла на ЗЕС да посочва точната дата, на която изтича срока на договора. В обжалвания административен акт са дадени указания касаещи ЗЕС и Закона за обществените поръчки не може да намери приложение в настоящия казус. Ограничението за сключване на договори със срок по-дълъг от две години е дадено от законодателя в разпоредбата на чл. 226, ал. 4 ЗЕС. То не е наложено по усмотрение на административния орган, а напротив - в изпълнение на закон. В настоящото производство не са представени доказателства за настъпване на неблагоприятни последици на "Теленор" ЕАД, които могат да бъдат квалифицирани като трудно поправима вреда в смисъла, вложен от законодателя, което респективно прави искането необосновано. Ето защо съдът намира за недоказани и необосновани твърденията на "Теленор" ЕАД за опасност от увреждане на дружеството в резултат на допуснатото предварително изпълнение на акта. С оглед изхода на спора ответника Комисията за регулиране на съобщенията следва да заплати на жалбоподателя направените в това производство разноски. Претенцията е за заплатен адвокатски хонорар, в размер на 6 394,70 лева, както и 50,00 лв. заплатена държавна такса по сметка на ВАС. Ответникът своевременно е възразил за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Възражението е основателно. С оглед фактическата и правна сложност на спора (оспорване на решение на Комисията за регулиране на съобщенията) настоящият състав приема, че възнаграждението от 6 394,70 лв., заплатено на адвокат за изготвяне на жалба и процесуално представителство, е прекомерно. Настоящата съдебна инстанция намира, че делото не е от особена фактическа и правна сложност, още повече, че е приключило в едно съдебно заседание и без да се събират допълнителни доказателства, което води до извод за ясна фактическа обстановка. Поради това и на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК разноските следва да бъдат намалени до 600 лева, съобразени с Наредба № 1/2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения или на посоченото основание Комисия за регулиране на съобщенията, следва да бъде осъдена да заплати на "Теленор" ЕАД сумата от 650 лв. разноски за тази инстанция, от които 600 лв разноски за адвокатско възнаграждение и 50 лв. заплатена държавна такса по сметка на ВАС. По изложените съображения настоящата инстанция намира жалбата за основателна, а искането за спиране на предварителното изпълнение на обжалваното решение следва да бъде оставено без уважение. Констатираните пороци по смисъла на чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК водят на извод за незаконосъобразност на решението на КРС и налагат отмяната му от съда. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение