Решение № 1558 от 13.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, чрез гл. юрк. Дилов, срещу решение 955 от 01.12.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-735/2022 г. С касационната жалба са изложени подробни съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение, с което да бъде оставен в сила акта му като възложител - решение D18366653/26.10.2022 г. за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на специализирани климатични тела и интеграция със съществуващата BMS система за сървърните помещения в ОД на ДФ Земеделие. Претендират се разноски за двете инстанции и при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Ответникът КЛИМАТРОНИК ЕООД, чрез пълномощника адв. Арнаудов, в съдебно заседание изразява подробно становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за адвокатски хонорар по представен списък. Ответникът КУЛИНГ ПАУЪР СЪЛЮШЪНС ЕООД не изразява становище по касационната жалба. В открито съдено заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на КЛИМАТРОНИК ЕООД срещу решение D18366653/26.10.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на специализирани климатични тела и интеграция със съществуващата BMS система за сървърните помещения в ОД на ДФ Земеделие, открита с решение F250617/28.07.2022 г. на възложителя, с УИН 00737-2022-0025 в ЦАИС ЕОП. С оспореното от КЛИМАТРОНИК ЕООД решение на възложителя дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, тъй като е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия в документацията за участие, като са изложени мотиви. Със същото решение на възложителя за изпълнител е определен участникът КУЛИНГ ПАУЪР СЪЛЮШЪНС ЕООД. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно решение D18366653/26.10.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на специализирани климатични тела и интеграция със съществуващата BMS система за сървърните помещения в ОД на ДФ Земеделие, върнала е преписката за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника КЛИМАТРОНИК ЕООД при съобразяване с изложените от нея мотиви и е възложила на Държавен фонд Земеделие да заплати на КЛИМАТРОНИК ЕООД направените разноски в производството пред КЗК. За да стигне до този правен извод КЗК приема, че са основателни оплакванията на жалбоподателя от работата на комисията на възложителя и съответно, че оспореният акт на възложителя е незаконосъобразен по отношение на изложените фактически и правни основания за отстраняването на участника от процедурата на етап разглеждане на техническото предложение. Конкретно по отношение на първото основание за отстраняване на КЛИМАТРОНИК ЕООД, КЗК като прави анализ на оформянето и структурирането на изискванията на възложителя в Глава втора Технически спецификации изисквания към изпълнението, т. 2.4. Технически изисквания за специализираните климатични тела, приема, че отстраняването е незаконосъобразно, тъй като за техническото решение за монтаж на климатиците възложителят е изискал единствено да се посочи информация за разстоянието (дължина) на тръбния път между външно и вътрешно тяло на новодоставеното специализирано климатично тяло, като не обвързва предоставянето на тази информация с отстраняване от участие в процедурата при несъответствие с изисквания на производителя. Такава проверка не било предвидено да се извършва от страна на оценителната комисия, поради което нейното осъществяване противоречи на предварително обявените и влезли в сила условия на възложителя. Поради това КЗК е приела, че възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие в процедурата жалбоподателя КЛИМАТРОНИК ЕООД на посоченото по т. 1 основание в решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка, тъй като в своето техническо предложение участникът предлагал по-къса дължина на тръбния път, спрямо заложената минимална дължина (5 м) от производителя на оборудването, за 12 от общо 19 града, предмет на поръчката. На следващо място КЗК не възприема мотивите на възложителя за отстраняване на участника от процедурата поради несъответствие с изискванията на възложителя по отношение на предложението за Областна дирекция Добрич за монтирането на външно тяло без да е посочено мястото за монтаж. Според КЗК възложителят в своите указания е записал да се предостави информация за място за монтаж на новодоставеното външно специализирано климатично тяло, а не за мястото за монтаж и нечленувата форма показвала, че информацията не следва да е точно посочено място в конкретно помещение. По отношение на третото основание за отстраняване от участие в процедурата, за което възложителят е изложил мотиви За ОД Пазарджик, участникът е посочил следното: В гр. Пазарджик се налага демонтиране на старо климатично тяло HOKKAIDO 18 000 Btu/h., но реално в сървърното помещение в гр. Пазарджик, няма монтиран подобен климатик, КЗК е приела, че доколкото нито възложителят, нито жалбоподателят са представили относими доказателства, от които по безсъмнен начин да бъде установено дали в ОД Пазарджик на ДФ Земеделие е налице старо климатично тяло HOKKAIDO 18 000 Btu/h, са основателни доводите на участника, че дори посоченото тяло да не е налично, то това не е несъответствие между изискванията на възложителя към съдържанието на техническото решение, обективирано в Предложението за изпълнение на поръчката съгласно предвиденото в т. 2.4. от Глава втора Технически спецификации и изисквания към изпълнението от документацията като основание за отстраняване. При липсата на списък с наличната климатична техника в ОД Пазарджик по преписката и тъй като възложителят не бил посочил в решението за определяне на изпълнител на процедурата какви климатици са налични в тази областна дирекция вместо посочения от жалбоподателя климатик HOKKAIDO 18 000 Btu/h, КЗК е направила извод, че посоченото в т. 3 от индивидуалния административен акт основание за отстраняване на участника КЛИМАТРОНИК ЕООД е немотивирано и като такова е незаконосъобразно. На последно място като основания за отстраняване възложителят е посочил, че За ОД Габрово, участникът не е спазил изискването на възложителя да бъде посочено разстояние (дължина) на тръбния път между външно и вътрешно тяло на новодоставеното специализирано климатично тяло. КЗК отново е разгледала конкретното предложение на участника В гр. Габрово се налага демонтиране на старо климатично тяло DAIKIN 21 000 Btu/h. ... Доставяме новото специализирано климатично тяло. Вътрешното тяло ще монтираме на мястото на демонтираното. Външното тяло ще монтираме на мястото на старото. и е анализирала, че макар действително да не е спазено изискването на възложителя, разписано в глава втора Технически спецификации и изисквания към изпълнението - да бъде посочено разстояние (дължина) на тръбния път между външно и вътрешно тяло на новодоставеното специализирано климатично тяло, то предвид изричното уточнение, че новата техника ще бъде монтира на мястото на старата, дължината на тръбния път ще е същата, каквато е и в момента, поради което КЗК е приела за незаконосъобразно отстраняването на участника КЛИМАТРОНИК ЕООД от участие в процедурата. В заключение КЗК е решила, че решение D18366653/26.10.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка и монтаж на специализирани климатични тела и интеграция със съществуващата BMS система за сървърните помещения в ОД на ДФ Земеделие следва да бъде отменено като незаконосъобразно и преписката да бъде върната на възложителя за ново разглеждане съобразно изложените от нея мотиви. Решението е неправилно. КЗК е провела детайлно и обективно проучване по преписката в съответствие с обстоятелствата по жалбата пред нея. Постановеният акт отговаря на изискванията на чл. 215, ал. 8 от ЗОП, но изводите на Комисията при преценката на фактическите и правните основания за постановяването му са неправилни. При проведената проверка в касационното производство се установява, че техническото предложение на отстраненото от участие дружество КЛИМАТРОНИК ЕООД действително не изпълнява заложените от възложителя изисквания досежно предлагането на по-къс тръбен път между вътрешно и външно тяло за 12 града по предмета на поръчката, сред които за Областна дирекция Добрич отделно не е спазвано и изискването да се посочи място за монтаж на външното специализирано климатично тяло, а за Областна дирекция Пазарджик пък е предложил демонтаж на несъществуващо климатично тяло. За Областна дирекция Габрово изобщо не е спазено изискването за посочване на разстоянието (дължина) на тръбния път между външното и вътрешното тяло, поради което и дружеството правилно е отстранено от участие в процедурата по тези самостоятелни четири несъответствия с изискванията на възложителя. В глава втора Технически спецификации и изисквания към изпълнението от документацията на възложителя за участие в процедурата е предвиден задължителен предварителен оглед и отстраняване от участие в процедурата, в случай че не бъде извършен огледа и/или не се представи протокол за оглед на всяко помещение на възложителя. В Техническите изисквания за специализираните климатични тела възложителят е изискал в предложението за изпълнение на поръчката участникът да опише техническо решение за монтаж на новодоставените специализирани климатични тела, което трябва да съдържа минимум следната информация: необходим ли е демонтаж на старо климатично тяло, ако да - се посочва марка и модел на тялото, което следва да бъде демонтирано, място за монтаж на новодоставеното външно специализирано климатично тяло, разстояние (дължина) на тръбния път между външно и вътрешно тяло на новодоставеното специализирано климатично тяло. Информацията се посочва поотделно за всяко едно сървърно помещение по областни градове. Като изрично е указано също, че в случай, че описаните технически решения не съдържат горепосочената информация за всяко едно сървърно помещение по областни градове, участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата. Съгласно чл. 107, ал. 2, т. 1, б а от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. При тези фактически и правни положения и като се запозна с Предложението за изпълнение на поръчката от КЛИМАТРОНИК ЕООД, чието съдържание правилно е отразено и разгледано в Протокол 2 от 13.10.2022 г. от работата на комисията на възложителя, също т. 3.2. от Фактическата обстановка от процесния акт на КЗК, настоящият касационен съдебен състав намира, че заложените от възложителя технически изисквания за предложението за изпълнение на поръчката по съответните спецификации на специализираните климатични тела са ясни, представляват съвкупност от изисквания, които без съмнение се възприемат и анализират за изпълнение при подготовката на техническото предложение в цялост. Само така техническото предложение на участника може да съответства на очакванията на възложителя, като в тази връзка, в съответствие с разпоредбите на ЗОП, възложителят е указал, че липсата или неизпълнението на техническите изисквания, вкл. съобразно официалната информация от производителя за оборудването, представлява основание за отстраняване от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Посочените в табличен вид технически изисквания за специализираните климатични тела не са изолирани и отделни изисквания към предложението на участника. Напротив, изложената информация в табличен вид и в текст, с оглед систематичното й място в документацията на поръчката и безспорния й един предмет, не предполагат колебания, че изискването за съответствие с брошура на производителя се отнася както до параметрите, оформени в таблица, така и до всички характеристики на оферираната техника. Като не на последно място, заложените и придържането към предвидените от производителя характеристики следва да бъдат ценени и с оглед на правилната употреба и обслужване на тази техника в бъдеще, което обезпечава изпълнението на целта на ЗОП за ефективност при разходването на публичните средства. Съгласно приложената по делото информация от брошура на производителя за модел и марка специализирани климатични тела Toshiba_BG, RAV-GM901ATP-E/RAV-GM90КРTP-E минималната дължина на тръбния път е 5 м, поради което предложението за тръбен път между 3 и 4,5 м за дванадесет от Областните дирекции на ДФ Земеделие е в разрез с изискването на възложителя предложените характеристики на оборудването да се потвърждават от приложената брошура или разпечатка от сайта на производителя. Като в случай, че не се потвърждават възложителят изрично е посочил, че участникът ще бъде отстранен. Предложението на конкурсната комисия и решението на възложителя съответстват на заложеното в документацията и относимите разпоредби на ЗОП. По тези съображения решението на КЗК е неправилно в тази част и следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Несподеляеми са изводите на КЗК и по отношение на недостатъците на Техническото предложение на КЛИМАТРОНИК ЕООД по отношение на Областните дирекции на ДФ Земеделие в гр. Добрич, Пазарджик и Габрово. От изложеното по горе по отношение на Техническите изисквания на възложителя, събраните по делото доказателства и анализа на относимите факти се установява, че действително за ОД Добрич участникът не е посочил мястото на монтаж на външното климатично тяло, а единствено уточнението за монтиране на подови стойки. За наличието на предложение за конкретното посочване на мястото на монтаж се презумира не само с оглед на задължителното изискване от възложителя за тази част в техническото предложение, но и предвид проведените задължителни огледи по места съобразно предмета на поръчката (сграда и помещение) и не на последно място с оглед на факта, че за предложенията в тази част за другите областни дирекции от този участник присъства и техническото решение за монтаж (напр. за ОД Враца, ОД Ловеч). Предложението на конкурсната комисия и решението на възложителя отново съответстват на заложеното в документацията и относимите разпоредби на ЗОП, поради което решението на КЗК се явява незаконосъобразно и необосновано и следва да бъде отменено. Предложението на КЛИМАТРОНИК ЕООД за ОД Пазарджик, касаещо демонтаж на старо климатично тяло, което не е монтирано на това място, също е необходимо да бъде ценено с оглед на изискването на възложителя да се посочи марката и модела на тялото, което се демонтира с уточнението, че неспазването на изискването е причина за отстраняване от участие в процедурата, предвиденият и проведен задължителен оглед, който за ОД Пазарджик е извършен на 30.08.2022 г. съгласно представения по делото протокол и, не на последно място, представеното с касационната жалба писмо 05-2-130/72 от 20.12.2022 г. от директора на ОД Пазарджик относно факта, че в сървърното помещение са налични два броя климатични тела марка DAIKIN и FUEGO и няма монтиран климати Hokkaido. Последното е релевантно с оглед извода на КЗК, че нито възложителят, нито жалбоподателят, са представили доказателства, от които без съмнение да се установи наличието на климатично тяло от тази марка и съответен модел. В случая е необходимо да се съобрази, че следва да се докаже положителният факт и твърдение от заинтересованото и ползващо се от него лице, за което не са представени безспорни доказателства, които да са възприети своевременно пред първоинстанционния орган по обжалването. Още повече това обстоятелство не е посочено в протокола за извършен оглед. Несъобразяването на посочените фактически и правни положение от КЗК в тяхната взаимна обусловеност и тълкувайки ги изолирано и необосновано е предоставило постановяването на незаконосъобразен и неправилен акт и в тази част. По отношение на приемането за правилно на непосочването на дължина на тръбния път между външно и вътрешно тяло за ОД Габрово, понеже съответните тела щели да бъдат монтирани на мястото на старите, е необходимо да се посочи, че това предложение, освен че не отговаря на изискването на възложителя за съдържание на Техническото предложение, е и напълно житейски и логически необосновано да се възприеме, доколкото монтажът зависи от техническото решение на участника и не е ясно дали с мотивите си КЗК или дружеството предвиждат използването на съществуващия тръбен път. Но отново съгласно Техническите изисквания е необходимо да се съблюдава наличието на предложение за изграждането на тръбните връзки, вкл. тяхната дължина. Комисията отново е извела погрешен извод, който не се споделя от настоящия съдебен състав. Съдът намира, че изискването на възложителя е ясно до степен, че е съобразено и изпълнено по предложенията за другите дирекции от отстраненото дружество или от другите участници, съотв. предложението на КЛИМАТРОНИК ЕООД в тази част отново не съответства на предварително обявените от възложителя условия. По тези аргументи настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, поради необоснованост и незаконосъобразност, и да бъде отхвърлена жалбата на КЛИМАТРОНИК ЕООД срещу решение D18366653/26.10.2022 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на специализирани климатични тела и интеграция със съществуващата BMS система за сървърните помещения в ОД на ДФ Земеделие При този изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП е основателно предявеното от касатора искане за присъждане на направените от него разноски за касационното производство и за производството по преразглеждане пред КЗК. Заплатената държавна такса за касационното производство възлиза на стойност 850 лв. Претендират се и още разноски за юрисконсултско възнаграждение, на които касаторът има право, възложителят е представляван от юрисконсулт Дилов. Поради това ответникът дължи на ДФ Земеделие сумата 240 лева, за всяка инстанция, на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Воден от горното и на основание чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд Четвърто отделение,