Решение № 114 от 8.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2642/2024 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Лето Инвест ООД гр. София чрез адв. Т. Тодоров и адв. Л. Терзиева срещу решение 403/15.01.2024 г., постановено по адм. дело 7137/2023 г. по описа на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА Р 29002919008239 091 001/15.03.2023 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители София, потвърден с решение 761/08.06.2023 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика гр. София при ЦУ на НАП за отказано право на дружеството за възстановяване на ДДС в размер на 3 289 637,38 лв. за данъчен период на месец юни 2019 г. Релевират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробно в касационната жалба е описана фактическата обстановка по делото и въз основа на нея и изложеното в обжалваното решение, се излагат оплаквания, че първоинстанционният съд е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като не е извършил проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, както и дали актът не е нищожен, за което е бил служебно задължен съгласно чл. 168, ал. 2 АПК. Твърди се, че в хода на устните състезания по делото, както и в писмените бележки до съда, дружеството е посочило като порок на акта нищожността му с подробно изложени аргументи. В писмените бележки е наведен изричен довод за нищожност на обжалвания административен акт поради изземването на функциите на възлагащ орган на ревизията от орган на длъжност началник сектор и възлагането им на орган на длъжност началник отдел , като последното е довело до нищожност на ревизионния акт поради липса на компетентност по степен на лицето, подписало ревизионния акт за орган, възложил ревизията М. С., която е възложител на ревизията и началник отдел и Ц. Б, която е ръководител на ревизията и главен инспектор по приходите. Касаторът сочи, че заповедите за възлагане на ревизията са издадени от Г. С. - началник сектор Ревизии и проверки , но поради преназначаването му, правомощията му са иззети и възложени на О. М. също началник сектор Ревизии и проверки . След преназначаването на последната, правомощията й са иззети и възложени на М. С. и за която касационният жалбоподател твърди, че не е била компетентна да издаде ревизионният акт, тъй като длъжността й е началник отдел . Позовава се на чл. 7, ал. 3 ДОПК, който изисква при изземване на правомощията да бъдат възложени на друг орган от същата степен, а началник отдел и началник сектор не са органи от една и съща степен в системата на Националната агенция за приходите (НАП). В този смисъл оплакването е, че съдът не е извършил цялостна проверка за наличието на валиден акт. Относно отказът да се възстанови на дружеството ДДС, в касационната жалба се сочи, че първоинстанционният съд, като не е приложил чл. 90 от Директива 2006/112/ЕО (Директивата) към правнорелевантните за спора факти, е стигнал до неправилния извод, че не е налице право на възстановяване на ДДС по отношение на неплатените по договорите за лизинг вноски. Според касатора основният факт в случая за исканото възстановяване на ДДС, се явява неплащането на лизинговите вноски от лизингополучателя за периода от юни 2017 г. до юни 2019 г. От тълкуването на текста на чл. 90 от Директивата за ДДС е очевидно, че за да се стигне до прилагането му трябва да са налице следните факти и обстоятелства: неплащане по доставката и вероятност вземането да не бъде събрано. Възразява се в касационната жалба, че съдът неправилно е приложил разпоредбите и практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) по отношение правото на намаляване на данъчната основа, релевирайки обстоятелства, които в случая са напълно неотносими към това право, като приетото, че не били предприети фактически и правни действия по съдебен ред за реализиране на вземанията на Лето Инвест ООД, а всъщност дружеството надлежно е предявило вземанията и в хода на производството по несъстоятелност, което всъщност е съдебно производство. В тази връзка се твърди, че не е налице забавяне от страна на дружеството в действията му, като същото е прекратило договорите своевременно през месеците април и май 2019 г. и веднага след това са издадени кредитните известия на 01.06.2019 г. За неотносими се приемат и доводите на първоинстанционния съд, че още към 11.03.2019 г. и към 16.05.2019 г. дружеството е могло да направи обоснована преценка относно удовлетворяване на вземанията си. Предвид, че мотивите на съда изцяло се припокриват с тези на горестоящия административен орган, според касатора липсва собствен и обективен анализ от съда на правнорелевантните факти, което е и самостоятелно основание за отмяна на съдебното решение. Сочи се решение по дело С 146/19, в което се приема, че чл. 90 от Директивата не допуска правна уредба, по силата на която правото на намаляване на ДДС, платен във връзка с несъбираемо вземане, се отказва на данъчнозадълженото лице, ако то дори е пропуснало да предяви това вземане в образуваното срещу неговия длъжник в производство по несъстоятелност. Освен на това решение на СЕС, касаторът се позовава и на решения по дела С 404/16 и С 242/18. За неправилни касаторът счита констатациите по отношение издадените кредитни известия и липса на собствени мотиви на съда относно фактите и правните въпроси, като по този начин е лишил дружеството от правото на ефективна защита, на справедлив процес и на изслушване от безпристрастен и справедлив съд. В касационната жалба са развити доводи по приложението на чл. 115, ал. 6 ЗДДС, като счита, че тази разпоредба била приложима като основание за издаване на кредитно известие само и единствено за намаляване стойността на доставката след прекратяване на договора за лизинг и съответно била неотносима към неплатените вноски преди прекратяване на договора за финансов лизинг. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания, се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение и отмяна на ревизионния акт. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директор на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика София при ЦУ на НАП чрез юриск. С. Теофанова, я оспорва с искане да се остави в сила като правилно обжалваното решение с развити доводи по същество в представените по делото писмени бележки. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. В съдебно заседание пред настоящата касационна инстанция се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което се претендира от касационния жалбоподател. Представителят на Върховна прокуратура в депозирано писмено заключение счита касационната жалба за неоснователна, а обжалваното решение като правилно, да се остави в сила. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна поради следните съображения: Първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него ревизионен акт от Лето Инвест ООД е издаден от компетентен орган и същият разполага с материална компетентност, спазена е предписаната в чл. 120 ДОПК писмена форма, както и са налице всички реквизити на акта. Според съда при издаването на ревизионния акт не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Съдът е проследил заповедта за възлагане на ревизията, както и последвалите я заповеди за изменение на ревизията относно увеличаване на ревизиращия екип и удължаване на срока на ревизията. Посочено е от съда, че във връзка с преназначаването на Г. С. на длъжност директор на ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители , считано от 18.05.2021 г. неговите правомощия са иззети и са възложени на О. М. началник сектор Ревизии и проверки в отдел Контрол при ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители . Съдът е посочил също, че с оглед преназначаването на О. М. на длъжност директор на ТД на НАП София, считано от 15.11.2022 г. с последваща заповед ГДО 62/20.05.2021 г. от нея са иззети възложените й функции и са предоставени на М. С. началник сектор Ревизии и проверки в отдел Контрол при ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители и според съда последната е придобила правомощията на възлагащ ревизията орган. Изводът направен от решаващия съд е, че издаденият ревизионен акт, изготвен от М. С. и Ц. Б. е валиден. Относно материалната законосъобразност на ревизионния акт съдът е възприел констатациите на приходните органи, че не следва да се възстановява посоченият размер на ДДС по внесения в бюджета данък по неплатените от Кино Арена ЕООД лизингови вноски. По отношение на въпроса приложима ли е дерогацията по чл. 90, § 1 от Директивата за ДДС за намаляване на данъчната основа по ДДС, предвидена с § 2 от същата разпоредба неплащане на лизингови вноски за периода от спиране на плащанията на тези вноски 07.06.2017 г. до прекратяване на договорите с лизингополучателя през месец май 2019 г. и месец април 2019 г., съдът е споделил приетото в ревизионния акт, че ревизираният субект не може да се позове на чл. 90 от Директивата и на правото да намали данъчната основа за облагане с ДДС в случай на неплащане на цената, тъй като към разглеждания период българската държава прилага предвидената в § 2 от същата разпоредба дерогация. Изложени са мотиви от съда, че тази дерогация единствено цели да преодолее несигурността, свързана със събирането на дължимите суми и не би могла да намери приложение в настоящия случай, без да засяга възможността за увеличение на данъчната основа, ако евентуално се извърши плащане решение по дело С -242/18 на СЕС ( УниКредит Лизинг ЕАД). Според съда в разпоредбата на чл. 115, ал. 1 ЗДДС пълното или частичното неплащане не е сред основанията за изменение на данъчната основа, но въведеният в националното законодателство ред за корекция на данъчната основа е един и същ. Съдът не е споделил разбирането на жалбоподателя, че след като България е упражнила възможността си да дерогира от задължението за намаляване на основата в случай на неплащане, то чл. 115 ЗДДС не регламентира да се намалява данъчната основа и начисления данък,а това може да стане само при изменение на данъчната основа на доставката или при развалянето на доставката. В съдебното решение е налице позоваване на решение по дело С - 242/18 ("УниКредит Лизинг" ЕАД), в което е прието, че когато има частично или пълно неплащане, несигурността относно събирането на дължимите суми следва да бъде взета предвид, като на данъчнозадълженото лице бъде дадена възможност да намали данъчната основа в момента, в който вземането стана окончателно несъбираемо или има вероятност задължението да не бъде изпълнено и в този смисъл съдът се е позовал и на решение по дело С 246/16 (Di Maura), но въпреки това е приел, че не се дължи възстановяване на ДДС по неплатените лизингови вноски. Първостепенният съд е приел, че Кино Арена ЕООД е в открито производство по несъстоятелност, но това положение според него не може да се приравнява на окончателна невъзможност за плащане, поради което не следва да се приема, че само поради откриване на посоченото производство по несъстоятелност, както и обявяването на неплатежоспособността и свръхзадлъжнялостта на лизингополучателя, не може да се извърши корекция на ДДС. Решаващият административен съд е приел, че кредитните известия са издадени на 01.06.2019 г., а решението за откриване на производство по несъстоятелност на лизингополучателя е вписано в Търговския регистър на 11.03.2019 г., поради което към датата на издаване на кредитните известия са били налице обстоятелства да се счита, че съществува вероятност задължението да не се събере. За кредитните известия съдът е приел също, че те не са включени в отчетните регистри на Кино Арена ЕООД, т.е. получателят по фактурите е упражнил правото на данъчен кредит, но невключвайки кредитните известия в отчетните си регистри, не е извършил корекция на ползвания данъчен кредит корелативна на корекцията на начисления данък при издателя на кредитните известия. Не без значение е според съда и факта, че кредитните известия са издадени на 01.06.2019 г., т.е. след подадена от лизингополучателя искова молба с правно основание по чл. 26 ЗЗД (неправилно в решението е изписано чл. 26 ЗДДС) за обявяване нищожността на договорите за лизинг, както и за спор за собственост, т.е. кредитните известия са издадени след заведените искове .Отчетено е в решението, че на 16.05.2019 г. в Търговския регистър е публикуван списък на приетите от синдика вземания и за Лето Инвест ООД е била налице възможност за удовлетворяване на вземанията си в рамките на производството по несъстоятелност. В тази връзка съдът е направил извод, че корекцията на начисления ДДС е следвало да се допусне още към момента на откриване на производството по несъстоятелност, а не чак след неговото прекратяване и постановяване на заличаване на дружеството получател по доставката. Според съда следвало е да се извърши и коригиране на ползвания данъчен кредит от получателя по доставката. Съдът е приел също така, че за да бъде налице възможна корекцията на ползвания данъчен кредит и да е налице възможност, макар и ограничена държавата да събере от получателя дължимото ДДС, то е необходимо да е налице правен субект, който все още извършва дейност или разполага с активи и такова условия в обжалваното решение е прието, че е изпълнено към датата на откриване на производството по несъстоятелност, но не и към приключването му. В решението е изложено и, че при анализ на клаузите на процесните договори за лизинг, се установява от т. 14.1 от Общите условия на договорите за лизинг, лизингодателят е имал право да прекрати действието на договора с едностранно изявление, когато лизингополучателят не заплати дължима и изискуема сума по договор в рамките на 20 работни дни след падежа на такова плащане, а плащанията и по трите договора били спрени още на 01.06.2017 г. Съдът е отбелязъл, че за периода от 07.06.2017 г. до 01.06.2019 г. лизингодателят не е предприел никакви фактически и правни действия за реализиране на вземанията си, нито същите са предявени по съдебен ред. Самите нотариални покани за разваляне на договорите съдът е установил, че са връчени на лизингополучателя на 14.03.2019 г., едва след като е обявено решението за откриване на производството по несъстоятелност на лизингополучателя и с което пред приходната администрация е обоснована вероятността за несъбираемост на вземанията. Въз основа на горното съдът е направил извод, че е налице недобросъвестно поведение от страна на Лето Инвест ООД по отношение на факта на издаване на кредитните известия и изпращането им на Кино Арена ЕООД и че този факт няма да доведе до включването им от в отчетните регистри по ЗДДС на последния. Изложени са мотиви от съда, че кредитните известия са издадени в нарушение на чл. 115, ал. 4 ЗДДС, тъй като не съдържат номера и датата на фактурата, към която е издадено всяко едно от тях, както и основанието за издаването им. Относно позоваването на жалбоподателя на чл. 115, ал. 6 ЗДДС съдът е приел, че тази разпоредба урежда случаите на прекратяване на договор за финансов лизинг и е приложима само и единствено при намаляване на стойността на доставката след прекратяване на договора, но е неотносим към неплащането като основание за издаването на кредитните известия за периода на преустановяване на плащанията 07.06.2017 г. до прекратяване на договорите 01.06.2019 г. Предвид, че жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл. 90, § 1 от Директивата, съдът е приел, че кредитните известия са издадени при директното позоваване на посочената разпоредба, а от редакцията на чл. 115, ал. 4 ЗДДС и необвързването на кредитните известия с фактурата, по която не е налице плащане, съдът е приел, че този реквизит е задължителен и представлява самостоятелно основание за непризнаването им като данъчен документ с аргумент от разпоредбата на чл. 71, т.1 ЗДДС. Въз основа на изложеното по горе е приел, че жалбата е неоснователна, като я отхвърлил. Обжалваното решение е неправилно постановено. По оплакванията на касационния жалбоподател за нищожност на ревизионния акт. С касационната жалба е направено възражение за нищожност на ревизионния акт поради липса на компетентност по степен на лицето, подписало акта за орган възложил ревизията М. С.. Сочи се от касатора, че заповедите за възлагане на ревизията и за изменението й са издадени и подписани от Г. С. - началник сектор Ревизии и проверки , но поради преназначаването му на друга длъжност, неговите правомощия са иззети и възложени на О. М., както и поради преназначаването на последната, правомощията по възлагане на ревизия са възложени на М. С., която заедно с ръководителя на ревизията Ц. Б. е издала ревизионният акт. За М. С. касационният жалбоподател сочи, че тя е била на длъжност началник отдел, а не началник сектор, каквато длъжност са заемали органите, от които е иззето правомощието по възлагане на ревизия. Позовава се на чл. 7, ал. 3 ДОПК, който предвижда изземването да е органи от една и съща степен. Установено е по делото, че са налице заповедите за възлагане първоначално от Г. С. началник сектор Ревизии и проверки в ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители , който е бил преназначен на директор на ТД на НАП - София, а впоследствие и О. М. е преназначена на същата длъжност, което е наложило да се изземе нейното правомощие по възлагане на ревизия и то да се възложи на М. С.. Пред първоинстанционният съд е била представена заповед ГДО 215/15.12.2017 г., издадена на основание чл. 112, ал. 2, т.1 ДОПК във връзка с чл. 11, ал. 3 ЗНАП от М. С. директор на ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители , с която е упълномощен Г. С. да издава заповеди за възлагане на ревизии и същият е издал първата ЗВР и последващите, с които първоначалната ЗВР е изменена. Впоследствие със заповед ГДО 62/20.05.2021 г., издадена от Г. С. като директор на ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители е иззел правомощията си да издава заповеди за изменение на ЗВР и на орган, възложил ревизията по чл. 119, ал. 2 ДОПК и със същите правомощия е оправомощил О. М. като началник сектор Ревизии и проверки 3 в същата дирекция. Г. С. отново в качеството му на директор на ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители е издал и заповед ГДО 88/15.11.2022 г., като с нея е иззел от О. М. правомощията за издаване на ЗВР и ги е възложил на М. С. като началник отдел Контрол за отделни ревизионни производства, вкл. и на Лето Инвест ООД - Р 2900291008239. Посочената длъжност на М. С. в никакъв начин не обуславя отпадане на нейната компетентност да възлага ревизии. В касационното производство са приложени и заповедите за преназначаване на Г. С. 27/17.05.2021 г. от началник сектор на длъжност директор на ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители , на О. М. 2948/10.11.2022 г. от началник сектор на директор на ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители и на М. С. 28/17.05.2021 г. от директор на ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители на началник отдел на основание чл. 82, ал. 2 от Закона за държавния служител. Разпоредбата на чл. 7, ал.1, т. 3 ЗНАП в редакцията от 01.01.2021 г. посочва, че ръководни са длъжностите на органи по приходите, които са главните директори на главните дирекции, директорите на дирекции, началниците на отдели и сектори, а в предходната редакция на същата разпоредба от 01.05.2009 г., относима към момента на издаването на първата ЗВР органи по приходите са директорите на дирекции, началниците на отдели и сектори. По отношение на М. С., която със заповед 28/17.05.2021 г. на изпълнителния директор на НАП е била преназначена от директор на ТД на НАП на длъжност началник отдел в дирекция "Контрол" при ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители , същата, както вече се посочи е притежавала компетентност и по степен за възложител на ревизията и това е станало с нарочна заповед ГДО-84/14.11.2022 г. на директора на ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители , издадена на основание чл. 112, ал. 2, т.1 ДОПК. Следва да се приеме, че М. С. като издател ревизионния акт в качеството й на възложител на ревизията - началник отдел в дирекция "Контрол" е била компетентен орган и заедно с Ц. Б. като ръководител на ревизията, са компетентни органи по приходите. Предвид изложеното неоснователно се възразява от касатора, че М. С. не е компетентна по степен да възлага ревизия. Разликата в длъжностите началник сектор и началник отдел не води до отпадане на компетентността за последния възложител на ревизията, тъй кат нито една от тях не е ръководна по отношение на другата, а са равни по степен, каквото е изискването на чл. 7, ал. 3 ДОПК. При така установеното изводите на първостепенния съд за валидността на издадения ревизионен акт, като издаден от компетентни органи, е правилен като краен резултат. По оплакванията на касационния жалбоподател за материалната незаконосъобразност на ревизионния акт. Първоинстанционният съд е изложил фактическата обстановка по делото, но изводите, довели до крайния му резултат са противоречи, вкл. и при обсъждането на фактите и обстоятелствата по делото и съдебната практика на СЕС. Няма спор по делото, че между праводателят на касационния жалбоподател И Еф Джи Лизинг ( И АР Би Лизинг ЕАД) и Кино Арена ЕООД са сключени договори за лизинг един на 14.02.2007 г. и два от 18.12.2012 г. (за сгради и оборудване), описани в обжалваното решение, като не се спори, че в тези договори е предвидено след изплащане на лизинговите вноски, да се прехвърли собствеността на лизингополучателя. Установено е и, че лизингополучателят Кино Арена ЕООД е заплащал лизинговите вноски до месец май 2017 г., като след това е преустановило плащанията. И Ар Би Лизинг ЕАД и Лето Инвест ООД на 09.05.2018 г. са сключили договор за преобразуване по реда на чл. 262в от Търговския закон чрез отделяне, като преобразуващото се дружество не било прекратено, а е прехвърлило на Лето Инвест ООД активи, пасиви и фактически отношения, между които предоставените с финансовия лизинг имоти и оборудване на Кино Арена ЕООД Арена Младост и Арена Запад. След преобразуването Лето Инвест ООД на 14.01.2019 г. е издал нотариални покани на лизингополучателя и му е дал срок да издължи лизинговите вноски по договорите, но това не е сторено. На 14.04.2019 г. и 14.05.2019 г. лизингодателят едностранно е прекратил процесните договори, а на 01.06.2019 г. е издал 3 бр. кредитни известия, с които е коригирал данъчната основа поради неплащане на лизинговите вноски с ДДС - 3 289 637,38 лв., която претендира за възстановяване. Спорът между страните е за приложението на чл. 90, § 1 от Директивата за ДДС, въпреки дерогацията от българската държава на тази съюзна правна норма по аргумент от § 2 на същата разпоредба. Тази разпоредба в § 1 регламентира намаляване на данъчната основа на доставката в случаите на анулиране, разваляне, отказ, пълно или частично неплащане, както и когато цената е намалена след извършване на доставката. Дерогацията по § 2 е само по отношение на пълно или частично неплащане. В българската позитивна правна уредба корекцията на начислен ДДС се извършва с издаване на кредитни известия по реда на чл. 115, ал. 1 до 7 ЗДДС, но тази правна норма не предвижда коригиране на данъчната основа поради частично или пълно неплащане по доставката. Въпреки дерогацията практиката на СЕС по приложението на чл. 90 от Директивата приема, че е налице директен ефект на тази разпоредба в случаите, когато е налице неплащане по доставката, каквото чл. 115 ЗДДС не регламентира. Затова и както се приема в решенията на СЕС, при липса на национална правна уредба, предвиждаща намаляване на данъчната основа поради неплащане, то е приложим чл. 90, § 1 от Директивата за ДДС. Според СЕС в случаите на неплащане, не следва да се обременява доставчикът с данъка (в случая това е лизингодателя), тъй като механизмът на ДДС предвижда той да се понесе от крайния потребител, а не и от доставчика. В този смисъл следва да се посочи, че във връзка с посочения механизъм на процесния косвен данък доставчикът се явява само свързващо звено между получателя и държавата, като получателят заплаща данъчната основа и дължимия ДДС на своя доставчик, а последният е длъжен да го внесе в републиканския бюджет. Освен това разпоредбата на чл. 90 от Директивата за ДДС, като се приема в решенията на СЕС представлява израз на основния принцип, че данъчната основа по доставката се състои от действително получената насрещна престация, от което следва, че данъчната администрация не може да събира ДДС, който надвишава полученият от данъчнозадълженото лице т. 22 от решение оп дело С 337/13 ( Almos Agrarkullkereskedelmi Kft ), т. 21, изр. 2 и т. 26 от решение по дело С 146/19 ( SCTd.d., в несъстоятелност ), както и т. 26 от дело С 404/16 ( Lombard Ingatlan Lizing Zr ). Няма спор по делото, че при предаване на обектите на лизинговите договори лизингодателят е начислил ДДС и го е внесъл в бюджета. Правилно в решението на решаващия орган при административното обжалване на ревизионния акт, а и в обжалвания съдебен акт е налице позоваване на решения по дела С 246/16 на СЕС ( Di Maura ) т. 21 и 23 и С 242/18 ( УниКредит Лизинг ЕАД ), в които съдът приема, че по реално извършена доставка, по която има частично или пълно неплащане, несигурността относно събирането на дължимите суми следва да бъде взета предвид, но до момента, в който вземането стане окончателно несъбираемо или същото докаже, че с оглед на обстоятелствата има вероятност задължението да не бъде изпълнено, като тогава следва да му се даде възможност да намали данъчната основа, респ. ДДС върху неплатените вземания. Макар съдът да се позовава на това решение на СЕС, направеният извод от него е в нарушение на цитираната съдебна практика. Спорно е поделото е и обстоятелството дали лизингодателят е предприел действия по събиране на неплатените лизингови вноски, както и дали вземането по тях е несъбираемо. Наистина от момента на спиране на плащанията от лизингополучателя до развалянето на лизинговите договори от лизингодателя, е минал период от време от около 2 години. В цитираното от съда решение по дело С 242/18 изрично се посочва, че ако има вероятност вземането да не може да бъде събрано или е окончателно несъбираемо, то тогава трябва да се намали данъчната основа с неплатените лизингови вноски. В тази връзка настоящият съдебен състав счита, че в процесния казус е налице вероятност вземането да не бъде събрано от лизингодателя, като се има предвид, че лизингополучателят е в производство по несъстоятелност, обявена е неговата неплатежоспособност и свръхзадлъжнялост, без да се засяга възможността при евентуално плащане, да се увеличи данъчната основа т. 62 от посоченото решение на СЕС. В т. 64 от същото решение на СЕС се приема, че при несъбиране през продължителен период от време, то данъчнозадълженото лице следва да изтъква наличие на вероятност вземането да не се събере. Неправилно в обжалваното решение съдът приема, че лизингополучателят освен, че е обявен в несъстоятелност е и заличен, тъй като такива доказателства по делото липсват. При извършена справка в Търговския регистър на Агенцията по вписванията се установява, че лизингополучателят не е заличен от търговския регистър, поради което и производството по несъстоятелност не е приключило. Освен това налице са данни по делото, че Кино Арена ЕООД е предявило иск по чл. 55 , ал.1 ЗЗД за връщане на заплатените от него вноски поради нищожност на лизинговите, както и иск за собственост, което също от своя страна може да се обуслови извод, че е налице вероятност вземането по неплатените лизингови вноски от получателя да не бъде събрано поради неплащане, т.е. налице е несъбираемост на тези вземания. Установява се също така, че тези искове са отхвърлени от гражданските съдилища като неоснователни. С оглед установеното в производството по несъстоятелност финансово състояние на Кино Арена ЕООД, касационният жалбоподател е доказал, че дължимото вземане от лизингополучателя няма да бъде събрано, което е основание за намаляване от лизингодателя на данъчната основа по неплатените вноски при наличие на вече развалени лизингови договори едностранно от Лето Инвест ООД и след развалянето им няма данни от лзингополучателя да са върнати лизинговите вещи. Следва да се посочи и, че с определение от 14.01.2019 г. по търг. дело 376/2018 г. Старозагорският окръжен съд е присъединил като кредитор Лето Инвест ООД към искането на друг кредитор Ай Ти Сървиз 2010 ЕООД за обявяване на Корона Арена ЕООД в несъстоятелност, т.е. направен е опит от касатора да събере вземанията си по съдебен ред, като в посоченото производство е предявил вземанията си. Като се имат предвид цитираните решения на СЕС и данните по делото, свързани с неплатежоспособността и свръхзадлъжнялостта на Корона Арена ЕООД, установени в производството по несъстоятелност, може да се направи извод, че е доказана вероятността вземането да не се събере, което е основание да се приложи директният ефект на чл. 90 от Директивата и да се коригира ДДС по издадените кредитни известия. След като е установено, че лизингополучателят не е заличен като търговец и няма данни производството по несъстоятелност да е окончателно завършило, то наличието на вероятност за несъбираемост на вземането е достатъчно, за да се приеме, че е законосъобразно извършено намалението на данъчната основа и на данъка, макар да не са налице данни за окончателна несъбираемост на процесните вземания, а не вероятна такава. По отношение на кредитните известия, последните не се намират по делото, каквито са и твърденията на касационния жалбоподател, поради което правилно се сочи от него, че необосновано съдът е коментирал липсата на определени реквизити от кредитните известия съгласно чл. 115 ЗДДС. По делото обаче страните не спорят, че такива кредитни известия са издадени, т.е. те съществуват. В същото време следва да се държи сметка, че съдебната практика на СЕС категорично приема, че дори да не са издадени такива кредитни известия, това не погасява правото да се иска намаление на данъчната основа, респ. на ДДС в случай на неплащане, като в този смисъл е и решение по дело С 314/22 ( Консорциум Реми Груп АД). Така приетото в цитираното решение на СЕС и позоваването в настоящето решение и на други решения на същия съд, обуславят безусловният характер на директния ефект на приложимата съюзна правна норма на чл. 90 от Директивата за ДДСВ същия смисъл са постановени и решения по адм. дела 7120/2022 г., 10881/2022 г. и др. на ВАС. Неправилно съдът е приел, че е налице недобросъвестност на данъчнозадълженото лице поради непредприемане на действия по събиране на вземанията, дължими от лизингополучателя. Фактите по делото водят до друг извод, тъй като лизингодателят се е присъединил към молбата на друг кредитор на Кино Арена ЕООД за обявяване в несъстоятелност, предявил е вземанията си в това производство, на 31.01.2019 г. е изпратил на длъжника нотариални покани за заплащане на неплатените лизингови вноски, както и на 01.06.2019 г. е издадал кредитни известия за намаляване на данъчната основа, респ. и на ДДС,като последните лизингополучателят не е приел. Изложеното по горе навежда на различен от направения извод от първостепенния съд. Следва да се приеме, че е налице вероятност да не се съберат вземанията по неплатените лизингови вноски, като в съдебната практика на СЕС по дела С 337/13 ( Almos Agrarkullkereskedelmi Kft ), С 396/16 ( T-2 ), С 404/16 ( Lombard Ingatlan Lizing Zrt ), С 246/16 ( Enzo Di Maura ), С 242/18 ( УниКредит лизинг АД), С 146/19 ( SCTd.d. , в несъстоятелност ), С 314/22 ( Консорциум Реми Груп АД) и др. на СЕС категорично се приема, че не се допуска национална правна уредба, която отказва правото на намаляване на ДДС във връзка с несъбираемо вземане дори, когато данъчнозадълженото лице е пропуснало да предяви вземанията си в производството по несъстоятелност на длъжника, какъвто не е настоящия казус. Следва да се приеме, че недобросъвестни са действията на лизингополучателя, който при развалени лизингови договори, същият не е върнал на касатора лизинговите вещи. По отношение действието на развалянето на договорите за лизинг, в диспозитива на решението по дело С 242/18 СЕС е отговорил, че чл. 90 от Директивата за ДДС следва да се тълкува в смисъл, че неплащането на част от дължимите вноски за периода от спирането на плащането до датата на разваляне на договора, което няма обратно действие от една страна и неплащането на обезщетение, което се дължи при предсрочно разваляне на договора и съответства на сумата от всички неплатени лизингови вноски до края на срока на договора, от друга страна, това обезщетение СЕС квалифицира като неплащане, което може да попадне под дерогацията от задължението за намаляване на данъчната основа по ДДС, предвидена в чл. 90, § 2 от Директивата, освен обаче ако данъчнозадълженото лице изтъкне, че с оглед обстоятелствата има вероятност задължението да не бъде изпълнено. В тази връзка СЕС е направил извод, че дори договорът да се развали преди уговорения срок, то лизингодателят следва да получи тези доходи, които би получил при липса на разваляне на договор т. 73. В контекста на изложеното и след като в процесния случай е доказано от касатора, че е налице вероятност задължението по спорното вземане да не бъде заплатено, респ. събрано и с оглед директният ефект на чл. 90 от Директивата за ДДС и съобразно цитираната съдебна практика на СЕС и на ВАС, изградена при спазване основните принципи за данъчен неутралитет, ефективност и пропорционалност, неправилно е отказано възстановяване на ДДС за неразплатените лизингови вноски. При така установеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение като неправилно постановено на посочените от касатора отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК следва да бъде отменено на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК. На основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което се отмени ревизионният акт като незаконосъобразен. Тъй като не е в правомощията на съда да възстанови процесната сума, ще следва делото да се върне като преписка на органите по приходите при ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители гр. София за издаване на съответния акт за възстановяване, респ. прихващане на процесната сума за ДДС - 3 289 637,38 лв. С оглед изхода на делото и направеното искане в касационната жалба за разноски, такива се дължат на Лето Инвест ООД в общ размер за двете съдебни инстанции от 120 291,56 лв. Неоснователни са възраженията на ответника по касация за прекомерност на адвокатското възнаграждение, както и и се възразява, че няма доказателства за заплащане. И в първоинстанционното производство, както и пред касационната инстанция са представени преводно нареждане от УниКредит Булбанк АД и извлечение от разплащателната сметка на Адвокатско дружество Камбуров и съдружници в същата банка. Относно размера на адвокатското възнаграждение пред настоящата касационна инстанция, то неоснователно се твърди от приходната администрация, че същото е прекомерно, като настоящият съдебен състав взе предвид при тази преценка не само фактическата, но и правната сложност на делото и степента на процесуалната защита на касационния жалбоподател. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение