Решение № 7629 от 1.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1185/2011 г.

Решение № 7629 от 1.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1185/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "ОЕТ - Обединение енергийни търговци" ООД със седалище и адрес на управление гр. Казанлък, ул. "Шипченска епопея" № 31, ет. 2, ап. 3, подадена чрез представляващия дружеството управител А. Б., срещу решение № 1579/14.12.2010 г. постановено по преписка № КЗК - 935/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят счита оспорваното решение за необосновано и неправилно, тъй като при постановяването му не са съобразени релевантните за спора обстоятелства и е допуснато противоречие с материалноправните разпоредби на Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Комисията неправилно е приела, че изискванията, поставени от "НЕК" ЕАД към размера и издателя на банковата гаранция като условие за участие в обявената от дружеството процедура за избор на купувач за продажба на електрическа енергия за Република Турция, не създават ограничения на конкуренцията. Наведени са доводи, че те противоречат на принципите за икономическа целесъобразност и обоснованост, включително предвид определяемите цени на лотовете и липсата на банки с кредитен рейтинг "А" със седалище в България. Изложени са съображения за незаконосъобразността на направените от КЗК изводи, че не е налице нарушение по смисъла на чл. 21 ЗЗК независимо, че определеното място на доставката /границата на България с Турция/ налага продажба на закупената енергия единствено в Р Турция, включително в случаите на евентуални ремонти на междусистемните електропроводи между двете държави, при които за бъдещият купувач ще е невъзможно да реализира доставената му енергия, както и че придобиването на 50% от необходимите за износа на енергия търговски права за пренос от "НЕК" ЕАД на каквато и да е цена, представлява злоупотреба с монополно положение. Поради това жалбоподателят моли съда да отмени оспорваното решение и да му присъди направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Национална електрическа компания" ЕАД, счита жалбата за неоснователна. В открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт Мария Цочева моли съда да я отхвърли както и да й присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Енерджи съплай" ЕООД не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд счита жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 АПК срещу подлежащ на оспорване административен акт. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела за установено, че не е извършено нарушение на чл. 21, т. 1 и т. 3 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на "Национална електрическа компания" ЕАД. Производството пред КЗК е започнало по молба на "ОЕТ - Обединени енергийни търговци" ООД - гр. Казанлък и "Енерджи съплай" ЕООД - гр. София с искане за установяване на извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК от "НЕК" ЕАД при извършвана от дружеството дейност по продажба на електрическа енергия и по - конкретно във връзка с обявената от него процедура за предварителен подбор на купувач/купувачи на електрическа енергия за износ за Р Турция, съгласно публикувана на 06.10.2010 г. на електронната му страница покана. Процедурата касае избора на купувач /един или повече/ за четири обособени лота, от които лот 1 и лот 2 - за периода 01.11.2010 г. - 31.12.2010 г. и относно количества по 80 МVV всеки, съответно лот 3 и лот 4 - за периода 01.01.2011 г. - 31.12.2011 г. и количества по 250 МVV. По направените с жалбата пред КЗК искания и съобразно установената в ЗЗК процедура от заинтересованата страна "НЕК" ЕАД, както и от ДКЕВР, МИЕТ, "Български енергиен холдинг" ЕАД, "Електроенергиен секторен анализ" ЕАД и "БНБ" ЕАД са изискани становища и информация. КЗК правилно е идентифицирала страните в производството и е установила условията при които е обявена процедурата относно която се твърдят допуснати по ЗЗК нарушения. Определила е съответния продуктов пазар като такъв на определения в четирите лота капацитет за износ на електрическа енергия, който "НЕК" ЕАД предлага за изкупуване при определени условия и с конкретно предназначение на доставката - Р Турция /с оглед синхронизацията от 18.09.2010 г. на турската електроенергийна мрежа с тази на континентална Европа, свързана с българската чрез два 400 кV електропровода, с което е създадена възможност за търговски обмен на електрическа енергия/ и географският пазар - територията на страната, предвид визираната в условията на процедурата, доставка на границата на Р България с Р Турция. Прието е, че "НЕК" ЕАД е предприятие с господстващо положение на така определения пазар по смисъла на чл. 20 ЗЗК - което е в състояние да планира и осъществява независимо от своите конкуренти пазарно поведение на него, като влияе значително върху условията при които той функционира. В тази връзка са изследвани предпоставките да се приеме, че е налице нарушение по смисъла на чл. 21 ЗЗК и чл. 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз, като въз основа приложените в преписката документи, в т. ч. данните от изисканите становища е прието, че такова не е извършено от "НЕК" ЕАД. Съдът, при така установената фактическа обстановка и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, намира жалбата на "ОЕТ - Обединени енергийни търговци" ООД за неоснователна по следните съображения: В хода на административното производство не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Жалбоподателят твърди, че с действията си заинтересованата страна е извършила нарушение на чл. 21 ЗЗК. С оглед на това и съобразно разпоредбите на чл. 60, ал. 1, т. 5 и на чл. 74, ал. 1, т. 1 ЗЗК заседанието, на което КЗК взема решение е закрито. Видно от доказателствата по делото решението е постановено след като КЗК е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за случая и е обсъдила обясненията и възраженията на заинтересованите страни. На установения продуктов и географски пазар "НЕК" ЕАД безспорно е с господстващо положение, поради което е в състояние да планира и осъществява пазарно поведение независимо от своите конкуренти по смисъла на чл. 20 ЗЗК. Само по себе си обаче господстващото пазарно положение не е нарушение на ЗЗК. Необходимо е да е налице злоупотреба с положението като прякото или косвено налагане на цени или други нелоялни търговски условия да предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията или да уврежда интересите на потребителите. Правилно е направеното в оспореното решение на КЗК отбелязване, че изисквания размер на банковата гаранция/депозита за участие в процедурата, гарантира участието в последната и цели установяване на сериозността на намеренията и финансовите възможности на евентуалния бъдещ купувач, без да е обвързано с изпълнението на конкретен лот. Поради това не се изисква и пряка обвързаност на горепосочения размер със стойността на отделните лотове. Наред с това, неоснователен е наведеният от жалбоподателя довод, че стойността на лотове 1 и 2 /предвид капацитета на износа по тях/ и тази на лотове 3 и 4, се намират в съотношение 1: 20, тъй като в паричен израз се съотнасят като 4 100 000 евро към 76 650 000 евро. Видно от документацията за провежданата процедура предмет на продажбата по лот 1 и лот 2 са количества от 80 МVV, а по лот 3 и лот 4 - 250 МVV, които са в приблизително съотношение 1: 3, каквото ще бъде и съотношението на техните парични стойности. Поради това, недоказани са твърденията на "ОЕТ - Обединени енергийни търговци" ООД относно стойностите на всеки от лотовете, а оттам - неоснователен е довода, че изискването за банкова гаранция от 5 милиона евро в случая противоречи на принципите за икономическа целесъобразност и обоснованост и поставя конкурентите в неравностойно положение. Следва да се има предвид, че жалбоподателят не навежда конкретни съображения защо определянето на гаранция/депозит за участие в посочения размер поставя участниците в процедурата в неравностойно положение, още повече, че за процесната процедура правилата на Закона за обществените поръчки са неприложими, а преценката с оглед разпоредбите на ЗЗК дава по - голяма свобода на пазарното поведение на "НЕК" ЕАД, както правилно е отбелязано и от КЗК. Наред с това, противно на наведените от жалбоподателя доводи, банковата гаранция не съставлява блокиране на парични средства на участника. Съобразно чл. 442 от Търговския закон с нея банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари, съобразно условията предвидени в нея. Механизмът на уговаряне и изплащане на бенефициера на посочената в банковата гаранция сума изключва възможността да се приеме твърдението, че само по себе си представянето й има за последица блокиране на свободни парични средства на участниците в процедурата. Не намира основание оплакването, че противоречи на закона направеният от КЗК извод, че поставянето на изискване банковата гаранция да е издадена от първокласна банка с кредитен рейтинг "А" съставлява само по себе си нарушение по смисъла на ЗЗК. Видно от представените с преписката документи посоченото условие е формулирано и прилагано еднакво спрямо всички участници в процедурата, при това е тълкувано разширително, тъй като не е възпрепятствало подаването на ценови предложения от участници в процедурата, обслужвани от български банки, както правилно е съобразено и от КЗК. Застъпеното в жалбата схващане, че последното обстоятелство не може да бъде взето предвид противоречи на изричното правило на чл. 142, ал. 2 АПК. Действително понятието "първокласна банка" няма легална дефиниция, а кредитният рейтинг на банките, получен от международно призната кредитна агенция отразява нивото на риск от дейността им, зависещ включително от икономическата и политическа стабилност на държавата, в която я осъществяват, като в България няма действащи такива с кредитен рейтинг "А". В този смисъл е и писмото изпратено от Българска народна банка с вх. № КЗК-935/10.11.2010 г. по регистъра на КЗК, но при изрично направеното в него отбелязване, че всички лицензирани в Р България банки могат да извършват "гаранционни сделки" по смисъла на чл. 2, ал. 2, т. 7 от Закона за кредитните институции, като капацитет за поемането на банкова гаранция в размер на 5 милиона евро имат почти всички банки опериращи на местния банков пазар. Предвид изложеното съдът приема, че правилно от Комисията е прието, че поставените от "НЕК" ЕАД изисквания към размера и издателя на банковата гаранция за участие, не съставляват противоправно поведение по смисъла на чл. 21, т. 3 ЗЗК. Въведените критерии правилно са възприети като съобразени, относими и съразмерни с предмета на процедурата и обслужващи специфичните нужди на "НЕК" ЕАД. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя относно визираното в условията на провежданата процедура за предварителен подбор на купувач/купувачи на електрическа енергия за износ за Р Турция, място на доставката - границата на България с Турция, изрично предпоставено от нейния предмет. Не обуславят извод в обратен смисъл аргументите, наведени от жалбоподателя във връзка с правилото на чл. 329 ТЗ, уреждащ транзитната продажба, както и тези, основани на невъзможността в сключения в резултат на проведената процедура договор да се обезпечи реализирането на доставената електрическа енергия в случаите на ремонт на междусистемните електропроводи. Неясни са изложените в жалбата съображения за неправомерност на условието за придобиване от "НЕК" ЕАД на до 50% от търговските права за пренос, безусловно необходими за реализацията на закупуваната електрическа енергия. От една страна възраженията на жалбоподателя не кореспондират с формулировката на т. 1.3 от публикуваната от "НЕК" ЕАД покана, според която на българската граница продавачът може да осигури до 50% от Търговските права за пренос /ТПП/ на месечна база, чиято цена се заплаща от купувача. Въведеното условие има по - скоро благоприятстващ бъдещите купувачи характер, при това липсва основание да се възприеме твърдението на жалбоподателя, че последните ще бъдат принуждавани да изкупуват ТПП на наложена им от "НЕК" ЕАД по - висока цена. По данни от представените по делото доказателства, в т. ч. становища и разяснения, както и според чл. 26 от Правилата за търговия с електрическа енергия, приети с решение № П-3/08.06.2009 г. на ДКЕВР, търговските участници осъществяващи сделки за износ и внос участват в двустранни координирани търгове със системните оператори на съседни държави за разпределение и предоставяне на обща преносна способност по междусистемните електропроводи за съответните граници с цел придобиване на търговско право на пренос, каквото е необходимо включително за износа на електрическа енергия през българо-турската граница. Електроенергийните системни оператори на всички страни, чиито електроенергийни системи са присъединени към системата ЕNTSO-E са задължени да организират тръжни процедури за разпределяне на свободните Трансгранични права за пренос, съобразно изискването на Регламент /ЕК/ № 714/2009 за условията за достъп до мрежата на трансграничен обмен на електроенергия. След като чрез тези търгове се определя цената на придобиване на ТПП, на която те ще бъдат продадени впоследствие на бъдещите купувачи /в този смисъл са и дадените от "НЕК" ЕАД обяснения с писмо изх. № 92-71-5/3/14.12.2010 г./, неоснователни са доводите на жалбоподателя за налагане на утежнени ценови условия при придобиването на посочените права. Видно от изложеното нито чрез пряко или косвено налагане на цени, нито чрез налагане на други нелоялни търговски условия "НЕК" ЕАД е предотвратила, ограничила или нарушила конкуренцията на съответния пазар. Следователно, неоснователни са твърденията на жалбоподателя за допуснати при постановяване на оспорения акт на КЗК необоснованост и нарушения на материалния закон. При извършената служебна проверка съдът констатира, че този акт е издаден от компетентен орган в изискуемата от закона форма и не противоречи на материалноправните разпоредби, нито на целта на Закона за защита на конкуренцията. Поради това приема, че жалбата на "ОЕТ - Обединени енергийни търговци" ООД като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода от спора, направеното искане и на основание чл. 143, ал. 4 и чл. 144 АПК във вр. с чл. 78 ГПК жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на "НЕК" ЕАД възнаграждение за осъществената защита от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението следва да бъде определен на основание чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лв. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение