Решение № 10786 от 4.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 120/2017 г.

Решение № 10786 от 4.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 120/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на консулско длъжностно лице, завеждащ консулската служба на Р. Б. в Кайро срещу решение № 6562 от 31.10.2016 г. по адм. д. № 5716/2016 г. на Административен съд С.- град, с което е отменен отказ за издаване на виза от 07.02.2016 г. на Консулско длъжностно лице- З. К. служба в Посолство на РБ в К. Е. и е изпратена преписката за ново произнасяне по заявлението за издаване на виза, депозирано на 29.11.2015 г. от М. З. М. Р., гражданин на Египет. Излага касационни основания за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не уважил искането за по чл. 192 ГПК за представяне на документ намиращ се при неучастваща по делото страна, а същевременно приел, че не е доказано изпълнение на изискванията на чл. 30 от Наредбата за реда и условията за издаване на визи и определяне на визовия режим /Наредбата/. С искането за събиране на доказателства по чл. 192 ГПК административният орган е целял да докаже изпълнение на разпоредбите на Инструкция № КОВ -04-02-351 от 15.08.2013 г. за условията и реда за съгласуване на заявленията за издаване на визи, т. е., че е извършена съгласувателна процедура. Неправилно съдът приел, че административният акт не е мотивиран, след като е извършена съгласувателна процедура. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира адвокатско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Съгласно чл. 9, ал. 1 от Наредбата, виза за дългосрочно пребиваване със срок на валидност до 6 месеца и с право на пребиваване до 180 дни се издава на чужденец, който желае да се установи продължително или постоянно в Р. Б. Визата за дългосрочно пребиваване дава право на многократно влизане на територията на Р. Б. в рамките на срока на нейната валидност и визата за дългосрочно пребиваване се отменя при издаване на разрешение за пребиваване от органите за административен контрол на чужденците. Съдът установил, че на 29.11.2015 г., оспорващият депозирал заявление за издаване на виза тип "Д", към него приложил заверено копие на паспорта си, заверено копие на удостоверение за сключен граждански брак с българска гражданка, декларация от съпругата на оспорващия В. Л. М., че ще поеме издръжката и настаняването на съпруга си по време на пребиваването му в РБ, удостоверения за раждане на трите им деца. Съдът приел, че отказът не отговаря на изискванията за форма, визирани в нормата на чл. 59 от АПК, на изискването за мотивираност на административните актове. Посоченото в отказа, че целта и условията на престоя в България не са обосновани, не може да доведе до яснота относно волята на административния орган. Съдът посочил, че в конкретния случай, чужденецът- оспорващ на 29.11.2015 г. е подал заявление за издаване на виза тип Д", към която приложил изискуемите по чл. 13 и чл. 14 от наредбата документи, както и декларация от съпругата на заявителя/ апликант/, че ще поеме издръжката на заявителя, удостоверение за сключен граждански брак, удостоверения за раждане на трите им деца, като заявлението е прието от страна на консулско длъжностно лице в съответствие с процедурата, регламентирана в чл. 23 и сл. от наредбата, регистрирано е и са снети биометрични данни на чужденеца. Приел, че по делото липсват доказателства консулското длъжностно лице да е спазило визираните в чл. 30 от Наредбата процедура-искането за издаване на виза за дългосрочно пребиваване по чл. 15, ал. 1 от Закона за чужденците в Р. Б. се изпраща чрез дирекция "Консулски отношения" в службите за административен контрол на чужденците в Р. Б., да е спазил процесуалноправните предпоставки- да е поискал разрешение от дирекция "Консулски отношения" въз основа на съвместно мотивирано становище на службите за административен контрол на чужденците в Р. Б. и Държавна агенция "Национална сигурност, " освен в случаите по чл. 35, ал. 2. Посочил, че отказът е издаден повече от 6 месеца от подаване на заявлението за издаване на виза, а според чл. 30, ал. 3 от Наредбата, решение по заявление за издаване на виза за дългосрочно пребиваване на граждани на трети страни се взема по реда на ал. 2 в срок до 35 работни дни, считано от датата на подаване на заявлението. Приел, че несъбирането на информация / невземане на становището на Дирекция" Консулски отношения"/ е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води до отмяна на акта на това основание, без да се разглежда спора по същество. Съдът приел, че е налице нарушение и на нормата на чл. 34 от Наредбата, според която не се издава виза на чужденец, когато е налице едно от основанията, посочени в чл. 10 от Закона за чужденците в Р. Б. Във формуляра се вписват мотивите, като се посочва основанието за отказа, без да се вписват съображения, засягащи интересите на националната сигурност и се удостоверява датата на връчване (изпращане) на заинтересуваното лице. Счел, че представеното в хода на съдебното производство писмо, приложено на лист 59 и 60 от делото, адресирано до ВПД Директор на Дирекция" Миграция" от страна на Директор ОД на МВР- В., с което е изразено становище, че следва да бъде издаден отказ на чужденеца за издаване на виза, не може да обуслови спазване на посочената процедура. Липсват доказателства това писмо да е постъпило при административния орган, който да е взел предвид становище на Дирекция" Консулски отношения", липсва становище. Съдът приел, че е допуснато нарушение на принципите по чл. 7, ал. 2 и чл. 9, ал. 2 от АПК за преценка на всички факти от значение за случая и служебното задължение на органа за събиране на доказателства, дори и да няма искане за това. В случай, че целта на престоя или условията не се доказват от представените доказателства, респективно от проведеното интервю, органът е следвало служебно да събере такива. Административният орган аргументирал отказа си като посочил, че заявителят не отговаря на изискването на чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ, според която отказва се издаването на виза на чужденец, който не докаже целта и условията на планирания престой. Съдът приел, че в отказа липсва яснота в какво се изразява недоказаността и необосноваността на целта и условията на престоя на чужденеца в РБългария и по какви критерии, тъй като със заявлението си оспорващият е представил документи, не е посочено въз основа на какви обстоятелства е взето решението за отказ. Неяснота има по отношение на това в какво се изразява недоказаността на целта и условията на престоя в РБ и този извод на административния орган е неподкрепен с доказателства и не може да бъде основание за отказ. Административният орган въз основа на собствена преценка приел, че със заявлението не са представени доказателства, което обосновало извод за наличие на основания за отказ да се издаде виза. Съдът приел, че в конкретния случай, наред с липсата на мотиви, са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушения на материалния закон, които правят издадения отказ незаконосъобразен. Допълнил, че отказът не съответства на целта на закона - да се отказва издаването на виза само и единствено при наличието на визираните предпоставки в правната норма на чл. 34 от Наредбата, респективно на чл. 10 от ЗЧРБ . Решението е правилно като правен резултат. Не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като независимо, че не е предоставена възможност да се изиска документ - информация от Дирекция "Миграция" на МВР и ДАНС, административния орган е представил в съдебното производство съгласувателното писмо УРИ № 368 р-13229/22.12. 2015 г. подписано от директора на ОДМВР - В. до ВПД Директора на Дирекция "Миграция" със становище на група "Миграция" при Областна дирекция на МВР -В., за което съдът е приел, че няма данни да е взето предвид при постановяване на оспорения акт. Писмото е официален документ, чиято дата на издаване и изпращане не са оспорени, поради което неоснователно съдът е приел, че не е извършено съгласуване. Независимо от това, административният орган не е посочил въз основа на какви обстоятелства в представените документи и изявленията на апликанта прави извод, че не желае да се установи продължително на територията на РБ, а изводите в съгласувателното писмо са необосновани. В отказа за издаване на виза е посочено, че основанието е чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ - целта и условията на планирания престой не са обосновани. Записано е, че в резултат на анализ на представените документи и изявленията на апликанта, може да се направи извод, че той не желае да се установи продължително на територията на РБ. Противоречие между действителната и заявената цел на пребиваване. В съдебното производство е представено писмо УРИ № 368 р-13229/22.12. 2015 г. на директора на ОДМВР - В. до ВПД Директора на Дирекция "Миграция" в което е записано, че е извършена е проверка на посоченият в искането за виза адрес в гр. В., ул. " К. Б. I" № 50, вх. ..., aп. 10. Съгласно писмото адресът е действителен и жилището на посочения адрес се обитава от българският гражданин М. Л. М. - брат на българската гражданка В. Л. М., съпруга на египетския гражданин. От снетите обяснения от М. М. и Л. Т. П. са получени данни, че М. З. М. Р. и съпругата му В. Л. М. се познават от повече oт 10 години. Женени са от 2002 г. и имат три деца, които са и български граждани. Първоначално са живели и работили в Кувейт, а на по -късен етап са се преместили да живеят в гр. К., Египет. И двамата работят и получават добри възнаграждения, нямат намерение да живеят продължително или постоянно в Р България. В писмото е посочено, че от събраните данни е видно, че чужденецът желае да получи виза за краткосрочно пребиваване до 90 дни тип "С" за многократно влизане с едногодишен или друг по-дълъг срок на валидност на визата, за да може да посещава страната с цялото си семейство и предвид нестабилната обстановка в Египет при спешна необходимост да напусне страната за България с цялото си семейство. Събраните данни не дават основание да се предполага, че бракът между лицата е фиктивен, а становището на ТД "НС" е положително. С това писмо, въз основа гореизложеното група "Миграция" при Областна дирекция на МВР -В. възразила във връзка по подаденото подадено искане № CAI 1501564 от 02.12.2015 г. Кайро - Посолство за виза тип "D" основание чл. 15, ал. 1 във връзка с чл. 24, ал. 1, т. 18 от ЗЧРБ от египетският гражданин REPAIE MOSTAFA ZAKARIYA MOSTAFA - роден на 01.04.1974 г. в Египет, гражданин на Египет, паспорт № А01751225 валиден до 14.05.2017 г., на основание чл. 10, ал. 1, т. 17 ст ЗЧРБ - не е доказал целта и условията на планирания престой, а именно чужденеца желае да получи виза за краткосрочно пребиваване до 90 дни тип "С, за многократно влизане с едногодишен или друг по-дълъг срок на валидност на визата, за да може същия да посещава страната с цялото си семейство и египетският гражданин към настоящия момент няма намерение да пребивава продължително или постоянно в Р България. Ако е счетено, че от снетите обяснения от М. М. и Л. Т. П. се установява, че чуждият гражданин няма намерение да живее продължително или постоянно в Р България, дори това не е посочено като основание за отказ. Правилно е прието от съда, че административният орган не се е позовал на становището на директора на ОДМВР - В., съдържащо се в изпратеното писмо до ВПД Директора на Дирекция "Миграция", в което се изразява становище, че чужденецът желае да получи виза за многократно влизане с едногодишен или друг по-дълъг срок на валидност на визата, за да може да посещава страната с цялото си семейство и египетският гражданин към настоящия момент няма намерение да пребивава продължително или постоянно в Р България поради което се възразява за издаване на виза на основание: чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ - не е доказал целта и условията на планирания престой. Административният орган също не е изложил собствени мотиви в акта си за да направи извод, че целта и условията на планирания престой не са обосновани, като основание за отказ по чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ, поради което правилно е прието от административиня съд, че актът е немотивиран. Не са посочени конкретните данни, които компрометират целта и условията на престоя. Административният орган не е посочил въз основа на какво е приел, че не се доказва целта на престоя и условията на престоя. Ако основанието за отказ за издаване на виза по чл. 15, ал. 1 от ЗЧРБ е изводът на административния орган, че чуждият гражданин не желае да получи разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в РБългария, на едно от основанията предвидени в този закон / и поради това няма нужда от виза за дългосрочно пребиваване/, което не е посочено в акта, в какъвто смисъл е изразеното становището на група "Миграция" при Областна дирекция на МВР -В., на което органът не се е позовал, то административният орган е следвало изрично да го посочи и евентуално да даде възможност на заявителя да заяви и представи доказателства, че желае да получи разрешение за продължително, дългосрочно или постоянно пребиваване в РБългария. Правилно е прието от съда, че административният акт е издаден при неизяснени фактически обстоятелства. Съгласно чл. 10а. (Нов - ДВ, бр. 97 от 2016 г.), приет след издаването на оспорения пред съда акт, отказите за издаване на виза могат да се обжалват по реда на Административнопроцесуалния кодекс относно тяхната законосъобразност. При вземане на решение за отказ за издаване на виза оправомощените длъжностни лица са длъжни да уведомят писмено кандидата за виза за правното основание и за мотивите за решението. Съгласно ал. 4 отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека. В случая административният орган не е изяснил дали чуждият гражданин и членовете на семейството му, които са български граждани желаят и ще се установят да живеят в страната и оттам административният съд не може да извърши преценка дали може да се засегне правото на семеен живот на чуждия гражданин и с оглед на това правилно като резултат съдът е върнал преписката за ново разглеждане на административния орган. Административният акт подлежи на съдебно обжалване, тъй като с него може да се засегне правото на семеен живот на жалбоподателя. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение