Решение № 2885 от 7.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14140/2017 г.

Решение № 2885 от 7.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14140/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на О. "РИС-ПРО" ДЗЗД - гр. П., с участници в него "Променергомонтаж" АД и "Красин" ООД, двете със седалище гр. П., против решение № 1328/16.11.2017 г. постановено по преписка № КЗК-841/2017 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на гражданското дружество, срещу решение № 250-ЕР-17-ХК-У-З/Р2/01.09.2017 г. на членовете на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Направа на просеки и кастрене на клони по въздушни линии СрН и НН в К. Е. на "ЕВН Б. Е." EАД", в частта по обособена позиция № 7. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати при издаването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и уважаване на жалбата по която е образувано производството пред КЗК, ведно с връщане на преписката на възложителя на етап разглеждане и оценяване на офертите. Предявено е искане за присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Възложителят, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ц. П., в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - "Бори" ЕООД, със седалище с. К., област К. и "Стим 15" ЕООД, със седалище гр. П., редовно призовани, не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага същата да бъде отхвърлена. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване на атакуваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-841/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на О. "РИС-ПРО" ДЗЗД, срещу решение № 250-ЕР-17-ХК-У-З/Р2/01.09.2017 г. на членовете на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Направа на просеки и кастрене на клони по въздушни линии СрН и НН в К. Е. на "ЕВН Б. Е." EАД", в частта му по обособена позиция № 7. С обжалваната част от решението на възложителя, на първо място е класирана и определена за изпълнител на поръчката по обособена позиция № 7, заинтересованата страна "Бори" ЕООД, а на второ - "Стим 15" ЕООД, докато касаторът е класиран на трето място. За да остави без уважение жалбата на "РИС-ПРО" ДЗЗД, срещу горепосоченото решение на възложителя от 01.09.2017 г., КЗК обосновано приема, че видно от изготвените в хода на работата й протоколи, оценителната комисия е разгледала и обсъдила представената от участника "Бори" ЕООД писмена обосновка, като е описала мотивите, с които този участник обосновава предложената от него с 20% по-благоприятна цена, и е направила собствен извод, че попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП. Поради това, правилно е прието за неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсват отразени мотиви, по които помощният орган на възложителя е приел обосновката на участника "Бори" ЕООД, представена по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП относно цената, предложена за изпълнение на обособена позиция № 7. В касационната жалба се поддържат доводите за липсата на мотиви на оценителната комисия при приемане на представената от класирания на първо място участник за тази позиция, писмена обосновка, поради което следва да се отбележи, че според чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си относно изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза те попадат, като в рамките на оперативната му самостоятелност е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в писмената обосновка, съответно - предмета на поръчката, дали кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърденията на жалбоподателя, в съставен за работата на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП протокол са изложени мотивите, по които тя е приела представената от участника "Бори" ЕООД обосновка. Действително, оперативната самостоятелност на възложителя да приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изискванията, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ЗОП, а именно - в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Помощният орган следва да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в случая видно от съдържанието на протокола, съставен за работата на комисията, тези изисквания са спазени. Помощната комисия е посочила кои от изтъкнатите в обосновката обстоятелства приема за обективни, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на услугата, предмет на поръчката по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП: договорени от участника преференциални цени на горива и гориво-смазочни материали; добра материално-техническа база и кадрова обезпеченост; близост на голяма част от обектите, включени в предмета на поръчката, до седалището и изградените вече приобектови площадки на участника, което свежда до минимум разходите му за транспорт на работници и механизация, изключва заплащането на командировки и нощувки и дава възможност за предлагане на реални конкурентни цени. Независимо, че тези обстоятелства са описани и в обосновката на участника, те не са препис от мотивите в последната, а са изведени от тях, в резултат на извършена от оценителната комисия самостоятелна аналитична дейност, въз основа на която е направен извода, че изложените обстоятелства осъществяват хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП, тъй като сочат на наличието на изключително благоприятни условия за участника, обосноваващи предложената от него ниска цена. Другояче казано, комисията е изпълнила своите задължения по извършване на преглед, анализиране и оценка на пълнотата и обективността на представената обосновка, което е отразено в протокола от нейната работа. Поради това, правилно КЗК приема, че правилата на чл. 72, ал. 2 и ал. 3, изр. първо ЗОП са спазени и е налице обоснованост на извършената от комисията преценка за приемане на обосновката, представена от класирания на първо място участник. Правилно е и направеното отбелязване, че помощният орган е спазил процедурата по чл. 72, ал. 3 ЗОП, независимо, че не е изискал допълнителни доказателства относно начина на формиране на ценовата оферта, доколкото с чл. 72, ал. 3, изр. второ ЗОП, законодателят предоставя възможност, а не задължава помощния орган да изиска уточняваща информация относно посочените в писмената обосновка обстоятелства. Не намират основание и оплакванията на касатора по отношение допускането в квалификационната система на класирания на второ място участник "Стим 15" ЕООД, което дружество според него не отговаряло на въведените от възложителя критерии за предварителен подбор. Противно на релевираните оплаквания, тези твърдения правилно са приети за преклудирани и като такива, не са обсъдени от КЗК. Между страните липсва спор, че "Стим 15" ЕООД е включено в създадената квалификационна система по обособена позиция № 7, с решение № С-17-ЕР-ХК-У-04/Р22/20.06.2017 г., публикувано в профила на купувача на същата дата, както и че с последващо решение № 250-ЕР-17-ХК-У-З/Р1/06.07.2017 г. е одобрена поканата за участие в преговори, с отбелязването, че първоначална оферта могат да подават само участниците, включени в квалификационна система № С-17-ЕР-ХК-У-04 за ОП № 7, а именно: О. "РИС-ПРО" ДЗЗД, "Стим 15" ЕООД и "Бори" ЕООД. Предвид това и обстоятелството, че както решението за включване в квалификационната система, така и решението за одобряване на поканата за участие, не са атакувани в законоустановения срок, оплакванията на касатора за несъответствието на "Стим 15" ЕООД с критериите за подбор на възложителя, релевирани едва с жалбата против крайния акт на възложителя за класирането на участниците и определяне на изпълнител, не са обсъдени от КЗК като преклудирани. В този смисъл, неоснователно е оплакването на О. "РИС-ПРО" ДЗЗД за допуснато процесуално нарушение от КЗК, изразяващо се в необсъждане на част от възраженията му, обективирани в жалбата пред КЗК. По тези съображения настоящият състав намира за правилни направените от КЗК крайни изводи, изведени въз основа обективно установени фактически обстоятелства по спора. При липсата на касационни основания за отмяната му, оспорваното решение, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, основателно се явява предявеното от възложителя, чрез юрисконсулт Панайотова, искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Предвид това и разпоредбите на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 3 ГПК, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, искането следва да бъде уважено, като търговските дружества, участници в О. "РИС-ПРО" ДЗЗД следва да бъдат осъдени да заплатят на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство, в размер, определен от съда на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение