Решение № 9837 от 24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2305/2016 г.

Решение № 9837 от 24.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2305/2016 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е реда на чл. 145 - 178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на В. Д. М. срещу заповед № ЧР-15-684/11.12.2015 г. на Министъра на младежта и спорта, с която и е наложено дисциплинарно наказание "понижение в по-долен ранг" за срок от една година. По наведени в жалбата доводи за незаконосъобразност на административния акт, изразени в нарушения на изискванията за форма, на предвидените административнопроизводствени правила и при неправилно приложение на материалния закон, се иска отмяната му. Претендира заплащане на деловодни разноски. Ответникът - Министърът на младежта и спорта чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Моли съда да постанови решение, с което да я отхвърли като неоснователна Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 171 АПК представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Министърът на младежта и спорта е утвърдил стратегически план за осъществяване на дейността на "Звено за вътрешен одит" в Министерство на младежта и спорта (ММС) за периода 2014-2015 г., в който са регламентирани въпроси като обхвата на вътрешния одит стратегическите и специфичните цели на звеното, одитната вселена и др. общи въпроси, които са уредени в чл. 19 от Устройствения правилник (УП)на ММС в ред. ДВ бр. 102/2014 г. На неустановена дата са утвърдени от министъра Вътрешни правила за осъществяване дейността на "Звено за вътрешен одит" в ММС (ВП). През месец януари 2015 г. Министърът на младежта и спорта утвърждава годишен план за дейността по вътрешен одит на "Звено за вътрешен одит" на Министерството на младежта и спорта (ММС) за посочената година, с който е Планирана дейността на "Звено вътрешен одит" по вид, структури, цел и обхват на одитните ангажименти и периодите за това. Планирано е и ресурсното обезпечаване на одитните ангажименти и тяхното разпределение. С вх. № РД-09-469/12.10.2015 г. на министъра е предоставен доклад за резултатите от проверка с цел: проверка на извършеният одит на изпълнение на бюджетната програма "Научи се да плуваш" за периода 01.01.2013 г. до 31.12.2014 г., извършена от ръководителя на инспектората по чл. 46 от Закона за администрацията, в който са изложени констатации, че не е спазена разпоредбата на чл. 8, ал. 3 ВП, а именно "Одитния план и работната програма се изготвят от ръководителя на одитния екип и се одобряват от ръководителя на вътрешния одит (РВО). Посочено е, че съгласно чл. 8, ал. 4 от ВП Одитния план и работната програма се подписват със "запознат съм" от участниците в одитния екип, а в случая без да е планувана за участие в одитния екип такъв подпис е положила В. М. Същото така е прието, че при планирани одити в Годишния план на две програми е извършен такъв само на една от тях. Посочено е също, че не е спазена разпоредбата чл. 13, съгласно която одитния ангажимент за даване на увереност се възлага чрез заповед на министъра, с която съгласно чл. 20 от ВП се легитимира одитния екип, но тъй като такава не е представена на встъпителната среща, това е създало предпоставка за неспазване кръга на служебните правомощия превишавайки служебната отговорност, като не е посочено лицето, което е превишило служебната отговорност. На следващо място е изведен извод, че в случая не е спазена нормата на чл. 24, ал. 1 от ВП, като е предоставен по-голям срок от утвърдения, като не е спазен и срокът за изпълнение на одитния ангажимент от 25 дни, а в плана за изпълнението му е приет срок от 60 дни. С писмо изх. № 43-00-46/22.10.2015 г. Министърът на младежта и спорта е поискал писмени обяснения от Михайлова по повод констатациите в цитирания по-горе доклад за неспазване от нейна страна на чл. 13 от ВП и с оглед установяване на евентуално нарушение, съгласно чл. 89, ал. 2 от Закона за държавния служител, в съответствие с чл. 93, ал. 1 ЗДСл в срок до 23.10.2015 г. до 12 часа, в който може да бъде изслушана. С рег. № 43-00-46/22.10.2015 г. М. депозира докладна записка, в която заявява, че е на разположение да бъде изслушана във време, удобно за министъра, както и че не е запозната с цитирания доклад, който не е предоставена на проверяваното звено, като не й е предоставен същия и при поискването му. По повод твърденията за нарушение на чл. 13 ВП е заявила, че при липсата на ръководител на звеното всички документи се изготвят от главния вътрешен одитор, като предвид длъжността и професионален опит, в т. ч и документите по откриване на одита, който е открит от същия служител, като последният я уведомил, че е направено всичко необходимо за стартирането му. Видно от протокол от 23.10.2015 г. в 12,00 часа министърът е изслушал служителката в присъствието на директора на дирекция "Административноправно и нормативно обслужване", държавен експерт в отдел "Управление на човешките ресурси и административноправно обслужване", главен вътрешен одитор и вътрешен одитор. Със заповед № РДЧ09-534/11.11.2015 г. министърът нарежда на основание чл. 96, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) председателят на Дисциплинарния съвет (ДС) да образува дело срещу Михайлова, като определя 30 дневен срок за предоставяне на становището на същия. С докладна записка вх. № РД-09-469/23.11.2015 г. Главния секретар на ММС предоставя на министъра протокол от заседание на ДС от заседание, проведено на 19.11.2015 г. на което е взето решение да бъде предложено на министъра да наложи дисциплинарно наказание на служителя за извършено нарушение по чл. 89, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗДСл във вр. с чл. 6 КПСДА по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗДСл - "понижение в по-долен ранг" за срок от 6 месеца до 1 г. С обжалваната пред настоящия състав заповед № ЧР-15.684/11.12.2015 г. министърът приема, че констатациите в доклада за резултатите от проверка с цел проверка на извършеният одит на изпълнение на бюджетната програма "Научи се да плуваш" за периода 01.01.2013 г. до 31.12.2014 г., извършена от ръководителя на инспектората по чл. 46 от Закона за администрацията: относно неспазване на разпоредбата на чл. 8, ал. 3 ВП, а именно "Одитния план и работната програма се изготвят от ръководителя на одитния екип и се одобряват от ръководителя на вътрешния одит (РВО). Посочено е, че съгласно чл. 8, ал. 4 от ВП Одитния план и работната програма се подписват със "запознат съм" от участниците в одитния екип, а в утвърдения годишен план Михайлова не е определена да участва в одитния екип, но е положила подпис срещу името си в одитния план под "запознат съм". Съгласно утвърдения годишен план следва да бъде извършен одит по две програми "Научи се да плуваш" и "Спорт за деца в свободното време", а от представените одитни документи е установено, че такъв е извършен само на програма "Научи се да плуваш" Одитния ангажимент е открит с паметна записка от М. Й. до Директора на дирекция "Спорт за всички и регионална координация" (СВРК), което противоречи на чл. 13, ал. 1 от ВП, съгласно които одитния ангажимент за даване на увереност се възлага чрез заповед на министъра, а от друга страна одиторите са длъжни да се легитимират с тази заповед за извършване на проверка, каквато не е представена, което е нарушение на чл. 20 ВП. При предоставяне на предварителния одитен доклад на дирекция СВРК не е спазена нормата на чл. 24, ал. 1 ВП като е предоставен по-голям срок за становище от предвидения в цитираната норма. Освен това съгласно годишния план времето за изпълнение на одитния ангажимент за даване на увереност одитния екип е извършил нарушение, като е приел нов срок от 60 работни дни. Посочено е също, че от дадените писмени и гласни обяснения на Михайлова и становището на ДС министърът е установил, че "същата не е спазила кръга служебните си задължения, както и не е спазила правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация" (КЕПСДА). Министърът е приел, че описаните действия на служителката представляват дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 3 ЗДСл, във вр. с чл. 6, ал. 1 КПСДА, което "видно от събраните доказателства е извършено виновно" и на основание чл. 92, ал. 1 във вр. чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗДСЛ наложил на Михайлова - старши вътрешен одитор в Звено вътрешен одит при ММС дисциплинарно наказание "понижение в по-долен ранг" за срок от една година. В заповедта не е посочен редът за оспорването й. Същата е връчена на служителя на служителя на 14.12.2015 г., а жалбата срещу нея е депозирана на 15.02.2016 г. (понеделник). Предвид така установеното от фактическа страна и при извършената проверка за законосъобразност на обжалвания административен акт по реда на чл. 168 АПК съдът намира следното. Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 149 АПК, срещу подлежащ на обжалване валиден административен акт, а разгледана по същество е основателна. Оспореният акт е издаден от Министъра на младежта и спорта, който е компетентният орган, съгласно разпоредбата на чл. 4, т. 26 от Устройствения правилник (УП) на ММС, което е единственото законосъобразно обстоятелство, свързано с издаването й. Съгласно разпоредбата на чл. 97, ал. 1 ЗДСл дисциплинарното наказание се налага с мотивирана писмена заповед, в която се посочват посочените в 7- те точки реквизити. В случая липсват реквизитите по т. т. 4 и 5 от заповедта, тъй като липсва описание на извършеното нарушение, както и дата и място на извършване и обстоятелствата, при които е извършено. Липсва посочване на конкретните служебни задължения, които са били виновно нарушени. При това е налцие и неизпълнение на предвидените в чл. 91 ЗДСл задължения от страна на издателя на заповедта. От изложеното следва, че обжалваната заповед е постановена в нарушение на изискванията за форма. При издаването й не са спазени предвидените административнопроизводствени правила за издаването й. Дисциплинарното производство е започнало с първото действие, което е изпращането на покана изх. № 43-0046/22.10.2015 г. от министъра до служителя за даване на писмени обяснения по реда на чл. 93, ал. 1 ЗДСл, в което е даден срок до следващия ден - 23.10.2015 г. в 12.00 на служителя да бъде изслушана и да даде писмени обяснения по доклад за резултатите от проверка с цел проверка на извършеният одит на изпълнение на бюджетната програма "Научи се да плуваш" за периода 01.01.2013 г. до 31.12.2014 г., с вх. № РД-09-469/12.10.2015 г. По делото няма представени доказателства към този момент на Михайлова да е предоставен за запознаване посочения доклад, а същата в представената докладна с вх. № 43-00-46/1/22.10.2016 г. сочи изрично това обстоятелство. Въпреки този факт, който съдът приема за установен по повод твърденията на министъра, че е нарушила разпоредбата на чл. 13 ВП предвиждащи, че ревизиите (одит е чуждица от английски: audit, произнасяно ['?: dit], от латинското "audio" - слушам) и означава проверка с оценка на лице, организация, система, процес, предприятие, проект или продукт, за което българската дума според тълковния речник на Института за български език при Българска академия на науките е РЕВИЗИЯ ж. 1. Финанс. П. (обикн. периодично и от специализирани лица или органи) на заявена в документи наличност на парични средства, материали, стоки, суровини, обзавеждане, техника и др. на учреждение, фирма или на длъжностно лице с цел да се установи правилността и законността на дейността им), а съгласно чл. 4, ал. 1 ГПК, приложим по силата на чл. 144 АПК съдебният език е българският) се възлагат чрез заповед на министъра, в която се определят целта и обхвата й, служителите, които ще извършат същата, срокът за това и длъжностното лице, отговорно за надзора на изпълнението, ако то е различно от ръководителя на РВО. В конкретния случай графика на работа на звеното озаглавено "Разпределение на одитните ангажименти" от годишния план на дейността на звеното през 2015 г. се установява, че за програмите "Научи се да плуваш" и "Спорт за деца в свободното време" е предвидено извършване на ревизия през първото тримесечие на 2015 г. от служителите в З. М. Й. и Д. Л., като е предвидено време за осъществяването й 25 дни. При това в случая, по силата на цитирания чл. 13 от ВП именно утвърдилият плана за работа на звеното за 2015 г. министър на младежта и спорта е имал задължение да издаде заповедта по чл. 13, ал. 1 ВП, за което неизпълнение именно от задължения да издаде акта е поискано обяснение от служителя. В случая поискано обяснение само и единствено за това нарушение, а в последствие в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание са описани още пет нарушения, за които обаче служителят нито е изслушан, нито е поискано представяне на писмени обяснения. На следващия ден 23.10.2015 г. е министърът, в качеството му на дисциплинарнонаказващ орган изслушва жалбоподателката, като още при това заявява, че ситуацията му е ясна и счита, че процедурата е нарушена. Въпреки, че служителят на практика не е знаел за какво нарушение му се искат обяснения е дал такива, като дисциплинарнонаказващия орган (ДНО) ясно изразява становището си по въпроси, по които е следвало да се произнесе със заповедта след приключване на дисциплинарното производство, същият разпорежда образуване на дисциплинарно дело със заповед № РД-09-534/11.11.2015 г. ДС в състав, определен със заповед № РД-09-350/27.03.2013 г. на министъра, по реда на чл. 95, ал. 1 ЗДСл, в който са участвали не само редовните, но и резервните членове (последните се предвиждат за случаи, в които редовните не могат да участват) на проведено заседание на 19.11.2015 г. след запознаване с документите - доклада на ръководителя на Инспектората по чл. 46 ЗА и дадените писмени обяснения от Михайлова от 22.10.2015 г. и протокола за изслушването й от ДНО на 23.10.2015 г. по т. 2 дава становище, в което не приема обясненията на служителя, излага фактите, които приема за установени и предлага разгледал документите - т. е доклада и въз основа на това взема решение да предложи на ДНОИ да наложи наказание на М. При така описаната последователност на действията на ДНО следва еднозначен извод за нарушения по чл. 93 и чл. 96 ЗДСл. На първо място ДС е помощен орган към ДНО и се назначава със задача да изясни фактите и обстоятелствата по извършеното нарушение, т. е. целта на същия е да подпомогне ДНО да извърши конкретна и обектива преценка на същите, което ще му даде възможност да извърши такава преценка преди да наложи дисциплинарно наказание или да прекрати преписката поради липсата на извършено такова нарушение. В конкретния случай ДНО е изразил категорично становището си още на 23.10.2015 г. в присъствието на част от членовете на ДС, които са присъствали на изслушването, при което предвид йерархичната зависимост на същите от ДНО е последвало и съответното решение . На второ място от събраните доказателства не се установява ДС да е изяснил фактите и обстоятелствата, доколкото от представения протокол от проведеното заседание се установява, че членовете на същия единствено безкритично са преповторили изложеното в доклада на ръководителя на инспектората в ММС. На трето място макар от доказателствата да е установено, че формално ДНО е изслушал служителя и е приел писмените му обяснения, настоящият състав намира, че не е налице изпълнение на изискванията на чл. 93, ал. 1 ЗДСл държавният служител да бъде изслушан. Смисълът на разпоредбата е ДНО да даде възможност на служителя да изложи становището си, ДНО да вникне в изложението и да го обсъди. В случая, в присъствието на част от членовете на ДС, който впрочем е съставен единствено от служители на ръководни длъжности, ДНО е дал възможност на М. да посочи единствено, че е била запозната, че е включена в процесната ревизия, след което е заявил, че ситуацията му е ясна и счита, че процедурата е нарушена. Ето защо настоящият състав намира, че в случая са нарушени съществено административнопроизводствените правила при издаването на заповедта, като макар формално служителят да е поканен да бъде изслушан фактически това не е сторено. Само на това основание предвид разпоредбата на чл. 93, ал. 2 ЗДСл заповедта следва да бъде отменена. При това в случая е налице и нарушение на основни принципи като този на законност по чл. 4, ал. 1 и ал. 3 АПК, на истинност по чл. 7 АПК и на равенство по чл. 8 АПК. Заповедта е постановена и в нарушение на материалния закон. На служителя е наложено дисциплинарно наказание за нарушения, за които по никакъв начин не може да бъде ангажирана дисциплинарната му отговорност в качеството му на държавен служител, заемащ длъжност старши вътрешен одитор в Звено за вътрешен одит на ММС. П. посочено нарушение в заповедта е неспазването на разпоредбата на чл. 8, ал. 3 ВП, предвиждащ че одитния план и работната програма се изготвят от ръководителя на одитния екип и се одобрява от РВО. В С. М. нито е ръководител на ревизиращия екип, нито има качеството на ръководител на вътрешния одит. От представеното поименно щатно разписание на ММС се установява, че длъжността на ръководител на Звеното за вътрешен одит, както и двете предвидени длъжности за държавен одитор са незаети, като служителят в звеното, който е най - старши по силата на заеманата длъжност е този заемащ длъжността "главен вътрешен одитор" и това не е М. Същата по силата на чл. 24, ал. 1 ЗДСл и чл. 6, ал. 1 КПСДА е длъжна да изпълнява законосъобразните актове и заповеди на по-горестоящите органи и държавните служители. При това, след като е уведомена от по-горестоящ служител, че е в включена в ревизиращия екип същата правилно е положила подпис именно за това, че е запозната с одитния план и работната програма на ревизията, в която е била включена. В разпоредбата на чл. 89, ал. 2 ЗДСл изчерпателно са изброени дисциплинарните нарушения, за които може да бъде ангажирана дисциплинарната отговорност на държавен служители и които са: 1. неизпълнение на служебните задължения, 2. забава изпълнението им, 3. неспазване кръга на служебните задължения, нарушения на задължения спрямо гражданите по чл. 20 и 5. неспазване направилата на КПСДА. В случая на служителя е наложено наказание, за това че спазвайки разпоредбата на чл. 24 ЗДСл и чл. 6, ал. 1 КПСДА е изпълнил служебните си задължения. Още по-малко може да се ангажирана дисциплинарната отговорност на М. за констатираното нарушение по чл. 13 от ВП, задължаващ не друг, а именно ДНО да издаде заповед за възлагане за всяка от ревизиите, включени в годишния план за дейността по вътрешен одит а "Звено за вътрешен одит" на ММС за 2015 г. Абсурдно е да бъде наложено наказание на служител за това, че ДНО не е изпълнил служебните си задължения. Обстоятелството, че друг служител е преценил, че предвидения в чл. 24 ВП 5 дневен срок за даване на становище по ревизията от ръководителя на ревизирания обект е недостатъчен и е дал по-дълъг такъв, както и определяне на по-дълъг срок на ревизията от предвидения в Годишния план, също от друг служител не води до извод за допуснато нарушение на служебната дисциплина, по която и да е от хипотезите на чл. 89, ал. 2 ЗДСл от страна на М. С оглед на всичко изложено настоящият състав намира, че заповедта е издадена и в нарушение на целта на закона. Законодателят е предвидил възможност за дисциплинарна отговорност от служители, които не изпълняват служебните си задължения, като целта е в случаите на неизпълнението им или на неточно или забавено изпълнение да бъдат наказани служителите. Наказанието винаги е с двойна цел - да бъде наказан нарушителя и по този начин да се окаже предупредително въздействие върху останалите служители да изпълняват служебните си задължения стриктно. В случая с налагане на наказание при липсата на данни за извършено нарушение от страна на служителя са преследвани други цели. Предвид изложеното настоящият състав намира, че обжалваният административен акт е незаконосъобразен налице са отменителните основания по чл. 146, т. т. 2, 3, 4 и 5 АПК, при което жалбата е основателна и обжалваната заповед следва да бъде отменена. При този изходна делото и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, администрацията при ответника следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателката направените деловодни разноски в размер на 600 лв, представляващи хонорар за един адвокат, като счита, че направеното от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност е неоснователно предвид фактическата и правна сложност на делото. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение