Решение № 11694 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7253/2018 г.

Решение № 11694 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7253/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "МИНИ МАРИЦА - ИЗТОК" ЕАД, търговско дружество със седалище и адрес на управление: град Раднево, ул. "Г. Димитров" № 13, представлявано от А. А. – Изпълнителен директор, против Решение № 495/03.05.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 292/28.03.2018 година. Касационният жалбоподател заявява, че не е съгласен с решението, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № МТ-04-967/13.03.2018 г. за класиране на участници и избор на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Доставка на резервни части за железен път", в частта му за обособена позиция № 4 – "Доставка на траверси стоманобетонни за нормални ж. п. линии" и е възложено на дружеството "ММИ" ЕАД да заплати 850 лв. представляващи държавна такса на образуване на производството пред КЗК. Моли да бъде отменено изцяло, включително в частта за възложените разноски, като счита, че същото е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби, както и с константната съдебна практика на самата КЗК, а също и с тази на ВАС. В жалбата са развити подробни съображения, като се прави и възражение срещу размера на посочения по преписката адвокатски хонорар на процесуалния представител на жалбоподателя. Жалбоподателят претендира разноски в производството, включително юрисконсултско възнаграждение на всички инстанции в размер на 1000 лева /по 500 лв. на инстанция/. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли решението на КЗК да бъде отменено и да се остави в сила решението на възложителя за избор на изпълнител.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява конкретно становище.

Ответникът - "Български бетонни елементи" ООД, гр. Свищов, не взема отношение по касационната жалба.

Заинтересованата страна - "Балканиа Нова" ООД, гр. София, също.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е законосъобразно и следва да се остави в сила. При постановяването му не са допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон. Обоснован е изводът на КЗК, че "Български Бетонни Елементи" ООД незаконосъобразно е отстранен от участие по обособена позиция № 4 от поръчката на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Възраженията относно решението на КЗК за обособена позиция № 4 от процесната поръчка също са неоснователни. Възложителят е изискал от участниците да докажат, че притежават необходимите технически и професионални възможности, т.е. участниците следва да докажат, че притежават необходимия минимален опит, който възложителят е преценил, че е достатъчен за изпълнение на предмета на поръчката по обособена позиция № 4. Обоснован е изводът на КЗК, че опитът, като съвкупност от практически придобити знания, умения и възможности, е притежание на самия участник и представлява непрехвърляем ресурс, то доказването му, не би могло да се удостовери чрез позоваване на капацитета на трети лица, в случая, на посоченото от участника "БАЛКАНИА НОВА" ООД трето лице – сръбско дружество. Оценителната комисия незаконосъобразно е допуснала този участник до етап на разглеждане и оценка на техническото и ценовото му предложение, т.к. неправилно е приела, че "БАЛКАНИА НОВА" ООД покрива изискванията на възложителя, посочени в Раздел III, т. 1.3. "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществената поръчка и е следвало по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да изиска от участника нов ЕЕДОП, за да докаже, че отговаря на цитираните по-горе изисквания.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "МИНИ МАРИЦА - ИЗТОК" ЕАД, гр. Раднево е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на датата 10.05.2018 г. с резултат "ОК", и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият състав констатира следното:

С решение № 495 от 03.05.2018 г. по преписка № КЗК - 292/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП, чл. 215, ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ Решение № МТ-04-967 от дата 13.03.2018 г. на Изпълнителния директор на "Мини Марица изток" ЕАД, в частта му за обособена позиция № 4 от предмета на поръчката, като незаконосъобразно;

2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите за участие в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на резервни части за железен път, както следва: Обособена позиция № 1 - Доставка на релси S49 (49E1); Обособена позиция № 2 - Доставка на скрепителни материали и реброви подложки за релси S49 (49E1); Обособена позиция № 3 - Доставка на траверси дървени импрегнирани за нормални жп линии; Обособена позиция № 4 - Доставка на траверси стоманобетонни за нормални жп линии. Подробно описание съгласно Документацията за участие - Технически спецификации", в частта му за обособена позиция № 4 от предмета на поръчката, в съответствие с изискването на закона и изложените в настоящото решение мотиви;

3. ВЪЗЛАГА на "Мини Марица изток" ЕАД, ЕИК: 833017552 да заплати на "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТНИ" ООД, ЕИК: 201783380 направените и доказани в производството разноски в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева, представляващи държавна такса за образуване на производството по реда на Глава 27 от ЗОП и

4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за присъждане на разноски във връзка с настоящото производство.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от заинтересован участник, на основание чл. 196, ал. 1 от ЗОП, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване по смисъла на чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, считано от 24.03.2018 г., поради което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество, е приела за основателна.

По-конкретно, за неоснователно е приела наведеното твърдение за незаконосъобразно избран способ от възложителя за уведомяване на участниците за обжалваното решение и за нарушаване на принципите на ЗОП чрез възпрепятстване на участниците от право на обжалване, и като се е позовала на разпоредбата на чл. 43 от ЗОП и че за възложителя е било налице кумулативното настъпване на събития, даващи основание на същия да изпрати решението по реда и при условията на ал. 4 във връзка с чл. 24, ал. 2 от ППЗОП, КЗК е направила извод, че за жалбоподателя не е настъпило необратимо възпрепятстване на правото му на обжалване, защото с подаване на настоящата жалба в срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, дружеството е упражнило правото си на защита и подадената от него жалба е определена за допустима.

По отношение на второто твърдение в жалбата, че дружеството незаконосъобразно е отстранено от участие по обособена позиция № 4 от предмета на процесната поръчка на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, КЗК е развила подробни съображения, от които е направила извод, че същото е основателно. Описала е съдържанието на Образеца на Приложение № 3 "Подробно описание на техническите изисквания и условия, свързани с изпълнението на поръчката", където възложителят е разписал в табличен вид своите изисквания, относно: бетоновите траверси; скрепителната система за тях (като за всяка част от системата е посочил точния брой на елементите от които следва да бъде изградена); методите на изпитване на траверсите при производство; маркировката и транспортирането им. В същата таблица е посочил, че участниците следва да опишат подробно своето предложение. КЗК е констатирала, че в техническото си предложение участникът детайлно и изчерпателно е описал предложението си относно бетоновите траверси; скрепителната система за тях; методите на изпитване на траверсите при производство; маркировката и транспортирането им, тоест е представил техническо предложение в пълно съответствие с предварително обявените условия и изисквания на процесната обществена поръчка, защото то обхваща в пълна степен посочените от възложителя изисквания, като в детайли са разписани параметрите на предлаганите траверси, включително и на скрепителната система за тях, с точно посочване на стандарти, технически параметри и технологични данни. КЗК е счела, че не е било необходимо участникът да посочва броя на елементите от които следва да бъде изградена скрепителната система "W-14" за траверсите, тъй като от една страна възложителят в образеца на Приложение № 3 е изискал от участниците да посочат и подробно да опишат предложението си по отношение на техническите параметри и условията свързани с изпълнението на поръчката, а от друга страна самият възложител в същия образец е посочил точния брой на елементите от които следва да бъде изградена скрепителната система, за които участниците следва да посочат технически параметри и технологични данни и в този смисъл възложителят не е изискал от участниците да оферират в предложението наличие на определен брой на елементите от които следва да бъде изградена скрепителната система, тъй като този брой е изрично и конкретно определен в самият образец на Приложение № 3: (тирфон Ss 35, с шайба Uls 7 - 4бр., еластична клема SKL 14 - 4 бр., ъглова планка Wfp14K-12 - 4 бр., релсова подложка Zw 686a - 2 бр. и пластмасов дюбел Sdu 25 - 4 бр.), като никъде в изискванията за провеждане на процесната поръчка не е посочил и/или дал възможност/указания на участниците да предлагат различен или еднакъв с посочения от възложителя брой на описаните по-горе елементи, т.е. образеца на Приложение № 3 недвусмислено указва на участниците, че същите е необходимо да опишат подробно своите предложения за конкретния посочен от възложителя брой на елементите от скрепителната система на бетоновите траверси. Освен това КЗК е констатирала, че в посочената от възложителя техническа спецификация съгласно която следва да бъдат произведени бетоновите траверси, а именно: ТС-ЖИ 001-2005 на ДП "НКЖИ" подробно са разписани технико-технологичните характеристики и изисквания към изделията, с дадени работни чертежи и обяснителна записка, от които при подробно запознаване може да бъде установен необходимия вид и брой елементи на скрепителната система. Не на последно място КЗК е взела предвид и че в предложението за изпълнение на поръчката, представено с офертата на "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТНИ" ООД, този участник е предложил да изпълни в цялост предмета на поръчката включен в обособената позиция и изискан от възложителя, като е декларирал недвусмислено, че предлаганите от него изделия отговарят на всички изисквания на възложителя, че приема условията в клаузите на проекта на договор и гарантира, че е в състояние да изпълни качествено поръчката, в пълно съответствие с предложената от него оферта.

КЗК не е споделила становището на възложителя за недопустимост на подадената жалба в частта й, касаеща оценката на офертите и класирането на останалите участници в процесната обществена поръчка, и като е приела, че жалбоподателят е "заинтересован участник" по смисъла на § 2, т. 13 от ДР на ЗОП, не само че е разгледала по същество доводът му, че участникът "БАЛКАНИА НОВА" ООД не отговаря на критерия за технически и професионални възможности доколкото същият се е позовал на капацитета на трето лице за доказване на техническите си възможности за изпълнение предмета на поръчката, поради което е допуснат неправилно и незаконосъобразно до етап разглеждане на техническото и ценовото му предложение, но го е приела и за основателен. В тази връзка КЗК е констатирала, че в представения ЕЕДОП за обособена позиция № 4, участникът "БАЛКАНИА НОВА" ООД, в Част II, Раздел В "Информация относно използването на други субекти" е декларирал, че за доказване на критериите за подбор по отношение на техническите и професионални възможности ще използва капацитета на друг субект - ДИВ Бетонски прагове - Свредлиг, Р. Сърбия, който се явява трето лице по смисъла на ЗОП. В същата графа на раздел В от ЕЕДОП участникът е посочил, че ДИВ Бетонски прагове - Свредлиг, Р. Сърбия ще допринася, за да се покрият критериите за подбор, за технически и професионални възможности, както е посочил в Част IV, Раздел В "Технически и професионални възможности" на ЕЕДОП. В Част IV, Раздел В на ЕЕДОП този участник е посочил договори за изпълнени доставки от ДИВ Бетонски прагове - Свредлиг, Р. Сърбия - 3 бр., т. к. за доказване на техническите и професионалните си възможности участникът ще разчита изцяло на капацитета на посоченото от него трето лице. КЗК е констатирала, че в обявлението за обществената поръчка, Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", III. 1.3. "Технически и професионални възможности" възложителят е поставил изискване към участниците, за четирите обособени позиции, както следва: "През последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участниците да са изпълнили доставки с предмет идентичен или сходен с предмета на съответната обособената позиция, с обем не по-малко от минимално изискуемият, посочен по-долу. Възложителят ще приеме, като "сходни" на предмета на съответната обособена позиция и доставка на част или всички изделия, включени в предмета на позицията. Съответствието с критерия за подбор се декларира в ЕЕДОП (част IV "Критерии за подбор" - В: Технически и професионални способности - 1б), с попълване на списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на съответната обособена позиция, с посочване на стойностите, датите и получателите", като изисквано минимално ниво за процесната обособена позиция № 4 - минималния изискуем обем на изпълнени доставки е 88 000 лв. без ДДС. При тези данни КЗК е посочила, че доколкото опитът, като съвкупност от практически придобити знания, умения и възможности, е притежание на самият участник и представлява непрехвърляем ресурс, то доказването му, не би могло да се удостовери чрез позоваване на капацитета на трети лица, в случая, на посоченото от участника "БАЛКАНИА НОВА" ООД трето лице. Затова е направила извод, че оценителната комисия неправилно е приела, че участникът "БАЛКАНИА НОВА" ООД покрива изискванията на възложителя, посочени в Раздел III, т. 1.3. "Технически и професионални възможности" от обявлението за обществената поръчка и е следвало по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да изиска от участника нов ЕЕДОП, за да докаже, че отговаря на цитираните по-горе изисквания. Налице е незаконосъобразност в мотивите на оценителната комисия в частта им, в която се допуска до етап на разглеждане техническото предложение на участника "БАЛКАНИА НОВА" ООД, респективно решението на възложителя, което е обект на обжалване по настоящата преписка в частта му, в която "БАЛКАНИА НОВА" ООД е класирано в процедурата по обособена позиция № 4, тъй като за доказване на техническите и професионални способности участника се е позовал на опита на декларираното от него трето лице ДИВ Бетонски прагове - Свредлиг, Р. Сърбия.

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТНИ" ООД, че техническото предложение на класирания на първо място участник по обособена позиция № 4 не отговаря на изискванията на техническата спецификация от документацията за участие, защото от приложеното техническо предложение, в т. ч Приложение № 3 е установила, че то отговаря на предварително обявените условия на поръчката и съдържа всички минимално изискуеми от възложителя реквизити, данни и информация. Освен това (както е приела и по отношение на жалбоподателя), възложителят е посочил техническа спецификация съгласно която следва да бъдат произведени бетоновите траверси, а именно: ТС-ЖИ 001-2005 на ДП "НКЖИ", в която подробно са разписани технико-технологичните характеристики и изисквания към изделията предмет на доставка по процесната обществена поръчка, а в предложението за изпълнение на поръчката, представено с офертата на "БАЛКАНИА НОВА" ООД, участникът е предложил да изпълни в цялост предмета на поръчката включен в обособената позиция и изискан от възложителя, декларирал е, че предлаганите от него изделия отговарят на всички изисквания на възложителя, че приема условията в клаузите на проекта на договор и гарантира, че е в състояние да изпълни качествено поръчката, в пълно съответствие с предложената от него оферта.

По отношение на последното твърдение на жалбоподателя, че ценовото предложение на "БАЛКАНИА НОВА" ООД не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя, КЗК е посочила, че доколкото в жалбата не се съдържат конкретни доводи по отношение на твърдяния порок, както и не са посочени съответни доказателства за твърдяното несъответствие, е счела това твърдение за бланкетно, недоказано и необосновано и следователно за неоснователно.

С оглед основателността на жалбата, КЗК е приела, че искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски следва се уважи и същите да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт. По подробно развити съображения е приела, че не следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение, а следва да се възложат направените и доказани от жалбоподателя разноски в размер на 850 лева, представляващи държавна такса за образуване на производството по реда на Глава 27 от ЗОП пред Комисията за защита на конкуренцията. При този изход на преписката, е оставила без уважение искането на възложителя да му бъдат присъдени направените в хода на производството разноски.

Така постановеното решение, в което КЗК погрешно е посочвала наименованието на жалбоподателя "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТНИ" ООД, вместо вярното "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ" ООД, се явява незаконосъобразно.

Производството по преписка № КЗК - 292/2018 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Свищов, ул. "Отец Паисий" № 7, представлявано от И. Т. и С. С., срещу Решение № МТ-04-967 / 13.03.2018 г. на Изпълнителния директор на "МИНИ МАРИЦА - ИЗТОК" ЕАД, гр. Раднево, за класиране на участници и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез покупка на резервни части за железен път", в частта за Обособена позиция № 4 – "Доставка на траверси стоманобетонни за нормални жп линии", която процедура е открита с решение № 113 от 21.07.2017 г. на възложителя, а не както е посочил жалбоподателя в жалбата си - № 2650.

По тази обособена позиция жалбоподателят "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ" ООД, е отстранен на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, а участникът "БАЛКАНИА НОВА" ООД е класиран на първо (единствено) място и съответно е определен за изпълнител на договора за обществената поръчка.

Решението е индивидуален административен акт според разпоредбата на чл. 22, ал. 9 от ЗОП и следва да бъде мотивирано съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от общия АПК, както и съгласно чл. 22, ал. 5, т. 5 и т. 6, б. "г" от специалния ЗОП. В конкретния случай в решението се съдържат и фактически, и правни основания. Като мотив за отстраняването на жалбоподателя е посочено, че предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на изискванията на възложителя, а като мотив за определянето на изпълнител е посочено, че предложението на класирания участник отговаря на предварително обявените от възложителя условия.

По-конкретно, като фактическо основание за отстраняването на "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ" ООД е посочено, че в подробното си описание на техническите изисквания и условия, свързани с изпълнението на поръчката си, участникът не е посочил брой на: тирфон Ss 35, с шайба Uls 7; еластична клема SKL 14; ъглова планка Wfp14K-12; релсова подложка Zw 686a; пластмасов дюбел Sdu 25, съгласно изискванията посочени в т. 4 от Техническата спецификация: "Да бъдат в комплект със скрепителна система W-14; - тирфон Ss 35, с шайба Uls 7 – 4 бр.; - еластична клема SKL 14 - 4 бр.; - ъглова планка Wfp14K-12 - 4 бр.; - релсова подложка Zw 686a - 2 бр.; - пластмасов дюбел Sdu 25 - 4 бр.".

В Образец - Приложение 3 от Документацията за участие, възложителят е изискал от участниците следното: "Подробно описание на техническите изисквания и условия, свързани с изпълнението на поръчката". Не е спорно, че участникът "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ" ООД не е посочил броя на елементите на скрепителната система "W-14" за траверсите. Настоящият състав намира, че посоченото в Образец - Приложение 3 за "подробно описание на техническите изисквания и условия, свързани с изпълнението на поръчката" включва и посочване на броя на елементите. Изискването на възложителя не е изпълнено. Според разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а според чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), при подготовката на заявленията за участие и/или на офертите кандидатите и участниците са длъжни да спазват изискванията на възложителите. Вижда се, че процедурата по обществените поръчки е строго формална. Правилно помощният орган на възложителя - комисията, която се назначава на основание чл. 103 от ЗОП за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, е констатирала, че по процесната обособена позиция № 4 са били налице основанията по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП и е предложила за отстраняване участника "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ" ООД от по-нататъшно участие в процедурата, защото не се е съобразил с предварително обявените от възложителя условия на обществената поръчка. Изводите на КЗК за обратното се явяват незаконосъобразни. Следва да се отбележи, че е недопустимо да се дава възможност по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП на този участник, защото би се стигнало до промяна на техническото предложение, което е забранено. Само за пълнота следва да се констатира от административната преписка, че другият участник - "БАЛКАНИА НОВА" ООД стриктно е попълнил Образец - Приложение 3, като е посочил изискуемите се от възложителя бройки на елементите: тирфон Ss 35, с шайба Uls 7 – 4 бр.; - еластична клема SKL 14 - 4 бр.; - ъглова планка Wfp14K-12 - 4 бр.; - релсова подложка Zw 686a - 2 бр.; - пластмасов дюбел Sdu 25 - 4 бр., поради което би се стигнало до неравнопоставеност на участниците, ако се възприеме становището на КЗК, че "непосочването на конкретен брой на горепосочените елементи не би могло да обоснове несъответствие с техническите изисквания, определени в документацията за участие".

Относно другото основание, което е послужило на КЗК да отмени решението на възложителя по приетото за основателно твърдение на жалбоподателя "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ" ООД, че класираният на първо място участник "БАЛКАНИА НОВА" ООД не покрива критериите за подбор, относно "опита" като технически и професионални възможности, следва да се отбележи следното:

Законът дава възможност на участниците в процедурата да използват капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор, както и да използват подизпълнители, като всички те следва да представят стандартен образец ЕЕДОП (Единен европейски документ за обществени поръчки) – чл. 67, ал. 2 ЗОП.

Критериите за подбор са регламентирани в чл. 59 от ЗОП и се отнасят за: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност (чл. 60), 2. икономическото и финансовото състояние (чл. 61 и чл. 62), 3. техническите и професионалните способности (чл. 63 и чл. 64).

В конкретния случай, в Раздел III.1.3) "Технически и професионални възможности" от Обявлението за обществената поръчка, възложителят е поставил към участниците за четирите обособени позиции, вкл. и за процесната обособена позиция № 4 следното изискване: "През последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участниците да са изпълнили доставки с предмет идентичен или сходен с предмета на съответната обособената позиция, с обем не по-малко от минимално изискуемият ... ", който за обособена позиция № 4 е 88 000 лв. без ДДС.

Отделно от това, в Указанията за подготовка на офертата, като част от Документацията за участие, възложителят е посочил, че участниците могат да се позовават на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, при спазване на изискванията на чл. 65 от ЗОП, и че участникът трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси за срока на договора, а третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор - т. 3.6, т. 3.7 и т. 3.8.

В случая е безспорно, че участникът "БАЛКАНИА НОВА" ООД се е позовал на опита на трето лице по смисъла на чл. 65 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП за доказване на посочените по-горе технически и професионални възможности, като в Част ІІ, буква В "Информация относно използването на капацитета на други субекти" на ЕЕДОП, е посочил за покриване на критериите за подбор друг субект и по-точно дружеството "ДИВ Бетонски прагове - Свредлиг", Сърбия. Това дружество е попълнило и изискуемия се ЕЕДОП, а освен това процесните стоманобетонни траверси ще бъдат произведени именно от това дружество, тоест, то ще участва в изпълнението на поръчката по обособена позиция № 4 със своя професионален опит, защото за да бъдат доставени тези траверси, те трябва да бъдат произведени. А отделно от това, видно от попълнения от икономическия оператор "БАЛКАНИА НОВА" ООД ЕЕДОП, в Част ІV: Критерии за подбор, буква В "Технически и професионални способности" - 1б, са описани 3 броя договори за изпълнени доставки от ДИВ Бетонски прагове ООД Свредлиг", Сърбия, за траверси стоманобетоннни и релси, с посочени конкретни суми, дати и получател. В контекста на изложеното, настоящият състав не споделя извода на КЗК, че "опитът е съвкупност от практически придобити знания, умения и възможности, притежание е на самия участник и представлява непрехвърляем ресурс, поради което доказването му не може да се удостовери чрез позоваване на капацитета на трети лица". Термините "прехвърляемост", респективно "непрехвърляемост" на "опит" са теоретични разработки и не почиват на законова основа. При тези данни се налага извода, че правилно комисията на възложителя не е отстранила участника "БАЛКАНИА НОВА" ООД, а го е определила за изпълнител. Решение № 3287 от 15.03.2018 г. по адм. дело № 854/2018 г. на ВАС - Четвърто отделение, на което се е позовала КЗК, касае различна хипотеза - за капацитета на подизпълнители и е неотносимо за настоящия случай.

С оглед изложеното решението на КЗК и в тази част се явява неправилно и следва да бъде отменено, а вместо него на основание чл. 222, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП да бъде постановено друго, с което да се отхвърли подадената от "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ" ООД жалба.

Необяснимо е оплакването в касационната жалба на "МИНИ МАРИЦА - ИЗТОК" ЕАД за размера на адвокатския хонорар на "БЪЛГАРСКИ БЕТОННИ ЕЛЕМЕНТИ", защото в производството пред КЗК за този жалбоподател нито се е явил адвокат, нито е подписал жалбата, нито е представил писмени становища. Присъдени са му само разноски за държавна такса, която е дължима на основание чл. 220, ал. 1 от ЗОП, а възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК се прави само за адвокатско възнаграждение, а не за държавна такса, която не може да се намалява. Но с оглед основателността на касационната жалба, решението на КЗК следва да бъде отменено и в частта за възложените разноски.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени направените и поискани своевременно разноски за юрисконсултско възнаграждение, които възлизат общо на 400 лева (по 200 лева на инстанция - КЗК и ВАС), на основание разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Държавен вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ, към която законът препраща.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,