Решение № 14963 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12750/2018 г.

Решение № 14963 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12750/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община БОРИНО, представлявана от кмета М. Караахмед, [населено място], [улица], срещу решение № 316 от 10.08.2018 г. на Административен съд - Смолян, постановено по административно дело № 150/2018 година, с което е отхвърлена жалбата срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3797 от 28.02.2018 г. (погрешно посочено в жалбата, че е от дата 2.03.2018 г.), с общ размер на задължението 87 556,17 лв., издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Според касационния жалбоподател оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касаторът излага довод, че е неправилен изводът на съда, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Заявява, че съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Счита от данните по делото, че управляващ орган на тази програма ПРСР (Програма за развитие на селските райони) е Министерство на земеделието и храните, като министъра на земеделието, храните и горите или овластено от него лице – директор на Дирекция "Развитие на селските райони" е бил компетентен да издаде административния акт. На следващо място, касаторът прави възражение за изтекла погасителна давност по Регламент № 2988/95 г., съгласно който срокът за давност за процедурите по проверки и предприемането на административни мерки, касаещи нередности, е четири години от момента, в който нередността е извършена. Твърди противоречие с материалноправните разпоредби на националното законодателство, както и на приложимото европейски такова. На последно място счита, че решението е необосновано, тъй като съдът не бил изложил собствени мотиви защо приема едни фактически констатации, а възраженията не. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на ново по същество, с което да се отмени атакуваното решение за налагане на финансова корекция. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник касаторът поддържа жалбата и моли да се приеме, че е основателна. Представя Писмени бележки, в които прави искане за присъждане на направените разноски и за двете инстанции, съгласно представените списъци. Ответникът - Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Според прокурора от ВАП доводите са били изложени и пред първоинстанционния съд и са били обсъдени в мотивите на оспореното решение, което е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила. С оглед определение № 15803 от 18.12.2018 г. по адм. дело № 14630/2018 г. на петчленен състав на ВАС – І колегия, касационната жалба на Община Борино е подадена в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 316 от 10.08.2018 г., постановено по адм. дело № 150/2018 г. е отхвърлена жалбата на М. Караахмед - Кмет на Община Борино, гр. Борино, срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3797 от 28.02.2018 г. на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". За да достигне до този резултат решаващият състав на Смолянския административен съд е приел, че процесният административен акт е издаден от компетентен орган – изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", съгласно чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като производството е започнало след влизането в сила на ЗУСЕСИФ /обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г. / и приложими за него са процесуалните правила по този закон, като управляващ орган, одобрил проекта, в случая е ДФ "Земеделие", който се ръководи от изпълнителен директор, което се оспорва от страна на касационния жалбоподател. Първоинстанционният съд е констатирал, че атакуваното решение съответства на изискването за форма на административния акт, съгласно нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК и съдържа правните и фактически основания за издаването му. Приел е също, че видно от документацията по проведената обществена поръчка действително от страна на Община Борино е приета Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, при която посочил като показатели за оценяване П1 - Организация за изпълнение на СМР и при 70 точки максимум и П2 - Цена за изпълнение при 30 точки максимум. Подпоказателите на П1 Организация за изпълнение на СМР са 1) Мерки и изисквания и 2) Индикативен комплексен план, като са посочени точки в интервал "от – до". Възложителят не е посочил обективни обстоятелства, от които да зависи броя на присъдените точки, с което се създава предпоставка за неяснота и субективност при оценяването - чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Вярна е констатацията на административния орган, че съгласно предложената методика за оценяване, липсват ясни указания относно начина за определяне на оценката. Допуснатите от възложителя несъответствия създават възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на кандидатите. Този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците и е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , като посочената липса на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информация от заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да получат конкретен брой точки. Използваната от възложителя на методика за оценка на техническите предложения, води до прилагане на неправомерни и дискриминационни критерии, а също така и до липса на равно третиране при оценяването на предложенията на участниците, тъй като липсват точни и ясни указания, по които да бъде извършена комплексната оценка по предвидените показатели. Ето защо съдът е приел за обоснован и законосъобразен изводът на административния орган, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); за точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Използваната методика е в отклонение от целта, определена в чл. 1 от ЗОП за осигуряване на ефективност при изразходването на средствата от Европейския съюз. Съдът е изложил пространни съображения относно основанията за налагане на финансова корекция, регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и е констатирал, че са осъществени трите елемента на фактическия състав на понятието "нередност". Позовал се е на Методология за определяне на финансови корекции (МОФК), приета с ПМС № 134/2010 г. (отм. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.), която е приложима за програмния период. Съдът е приел и че правилно е определена основата, върху която се изчислява корекцията, тъй като към датата на издаване на оспореното решение нормата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е изменена (ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) като е добавено изречение второ, което гласи: "За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране". Първоинстанционният съд е приел за неоснователно възражението за изтекла погасителна давност, съгласно чл. 3, пар. l от Регламент № 2988/95. Разпоредбата на чл. 3, пар. 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, пар. 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая нередността е извършена с изпълнението на договор № 38 от 12.07.2012 г. с ДЗЗД "Инфраструктура 2011", град Бургас, съставено от "ТОРКЕТ" ЕООД, гр. Бургас и "ПЪТ 2004" ООД, гр. Бургас. В случая, според съда е налице прекъсване на давностния срок с издаването на писмо изх. № 01-0800/2603 от 20.04.2016 г., от който момент е започнал да тече нов четиригодишен давностен срок, който към датата на издаване на оспорения административен акт – 28.02.2018 г. не е изтекъл. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти и обстоятелства, първоинстанционният съд е произнесъл правилно решение, което следва да остане в сила. Настоящият съдебен състав намира за неоснователен довода на касатора, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от некомпетентен орган. Това е така, тъй като оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), съгласно която разпоредба финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ е посочено, че за Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в ЗПЗП и в актовете по неговото прилагане. Съгласно разпоредбите на чл. 20а, ал. 5 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) изпълнителният директор издава решение за финансова корекция за мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2, при условията на глава пета, раздел III от ЗУСЕСИФ (чл. 69-77 от ЗУСЕСИФ). Анализът на посочената нормативна уредба води до несъмнен извод, че компетентността да издаде процесното решение за налагане на финансова корекция е на изпълнителния директор на ДФЗ. Неоснователен е и довода на касатора за изтекла погасителна давност, като се е позовал на чл. 3, § 1, ал. 1 от РЕГЛАМЕНТ (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на СЪВЕТА от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Цитираният от касатора РЕГЛАМЕНТ (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на СЪВЕТА от 18 декември 1995 година в случая е неприложим, тъй като регламентира специфични правоотношения, които са различни от процесните. Освен това визираният регламент е издаден преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, а този закон не регламентира твърдяната давност. Следва да се има предвид и обстоятелството, че след посочения от касатора регламент, са издадени последващи такива: РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, както и РЕГЛАМЕНТ (ЕС, Евратом) № 547/2014 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 15 май 2014 година за изменение на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза /дата на изтичане на валидността: 1.08.2018 г. /, които регламенти не са дефинирали погасителна давност относно процесните правоотношения по налагане на финансови корекции. Относно възражението на касационния жалбоподател против неправилно изчисляване от страна на управляващия орган на размера на наложената финансова санкция, касационният съдебен състав намира, че също не е налице нарушение. В мотивите на съдебното решение правилно и обосновано е преценено, че към датата на издаване на процесния административен акт е действала новата редакция на нормата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (доп. ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.), съобразно която за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, което в случая е 20% от предоставените средства за безвъзмездно финансиране по конкретния договор. Тази материалноправна норма е влязла в сила на 30.10.2017 г. и оспореният административен акт е издаден повече от три месеца след влизането в сила на тази разпоредба. С оглед на това настоящият съдебен състав счита, че първоинстанционният съд правилно се е съобразил с изискванията на чл. 142, ал. 1 АПК относно преценката за съответствието на административния акт с материалния закон. На следващо място, обосновано е приел съда, че според решението за налагане на финансова корекция възложителят е посочил като показатели за оценяване П1 - Организация за изпълнение на СМР и при 70 точки максимум и П2 - Цена за изпълнение при 30 точки максимум. Подпоказателите на П1 Организация за изпълнение на СМР са 1) Мерки и изисквания и 2) Индикативен комплексен план, като са посочени точки в интервал "от – до". Видно от документацията по проведената обществена поръчка действително от страна на Община Борино е приета Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, но възложителят не е посочил обективни обстоятелства, от които да зависи броя на присъдените точки, с което се създава предпоставка за неяснота и субективност при оценяването, което поставя яснотата на методиката по чл. 28, ал. 2 от ЗОП под въпрос. Освен това, в методиката за оценка не се съдържат точни и ясни описания на посочените подпоказатели, които са само бланкетно изброени и препращат към изискванията на техническата спецификация. Вярна е констатацията на административния орган, че съгласно предложената методика за оценяване, липсват ясни указания относно начина за определяне на оценката. Допуснатите от възложителя несъответствия създават възможност за интерпретация и субективно оценяване на техническите предложения на участниците. Този подход възпрепятства предвидимостта в оценяването на участниците и е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , като посочената липса на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информация от заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си, за да получат конкретен брой точки. Използваната от възложителя методика за оценка на техническите предложения, води до прилагане на неправомерни и дискриминационни критерии, а също така и до липса на равно третиране при оценяването на предложенията на участниците, тъй като липсват точни и ясни указания, по които да бъде извършена комплексната оценка по предвидените показатели. Използваната методика е в отклонение от целта, определена в чл. 1 от ЗОП (отм.); за осигуряване на ефективност при разходването на средствата от Европейския съюз. Относно твърдението на касационния жалбоподател, че първоинстанционното решение не е мотивирано с надлежни мотиви, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Обжалваният съдебен акт е подробно мотивиран с детайлно излагане на относимата фактическа обстановка и обосновани правни изводи, с които задълбочено са обсъдени възраженията и твърденията на жалбоподателя. С оглед на това следва да се приеме, че първоинстанционният съд е изложил собствени мотиви, с които не се възпроизвеждат констатациите на административния орган, а е извършен подробен анализ на всички правнорелевантни факти и обстоятелства. С оглед изложеното, обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, а ответника не е поискал такива. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,