Решение № 8872 от 16.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3530/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 173 от 06.02.2024 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело 782/2023 г., с което е отменено негово Решение РД-02-36-323 от 20.03.2023 г. за определяне на финансова корекция на община Монтана в размер на 25 %.

Касационният жалбоподател ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно. Твърди, че същото е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото като оспорва изводите на съда като неправилни. Поддържа дословно аргументите изложени в оспорения административен акт. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, в случай че адвокатското възнаграждение надхвърля нормативно определения минимум.

Ответникът по касационната жалба община Монтана, счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното:

На 14.12.2020 г. между Община Монтана и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 953 266,50 лв. по проект Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на [жк], гр. Монтана.

На 05.05.2021 г. кметът на община Монтана обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по проект Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на [жк], гр. Монтана, с две обособени позиции.

На 23.08.2021 г. община Монтана и Заро 61 ЕООД сключват договор с предмет Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по проект Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на [жк], гр. Монтана, Обособена позиция 1: Доставка на обзавеждане, на стойност 241 307,66 лв. без ДДС.

На 23.08.2021 г. община Монтана и Заро 61 ЕООД сключват договор с предмет Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по проект Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на [жк], гр. Монтана, Обособена позиция 2: Доставка на оборудване, на стойност 146 459,01 лв. без ДДС.

На 11.01.2023 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява община Монтана за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 25.01.2023 г. община Монтана представя възражение.

На 20.03.2023 г., с Решение РД-02-36-323, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПРР определя на община Монтана финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по двата договора от 23.08.2021 г. със Заро 61 ЕООД за следните нарушения:

1. определеният изпълнител Заро 61 ЕООД не отговаря на всички изисквания на възложителя по обособени позиции 1 и 2 нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности);

1. Неоснователно отстранен участник (Транс Ко 04 ЕООД) по обособени позиции 1 и 2 - нарушение на чл. 107, т. 2, б. а във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

1. Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция 2 - нарушение на чл. 116, ал. 1 във вр. с ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В административния акт изрично е посочено, че финансовата корекция се доналага за сумата от 82 384,25 лв. до достигане на 25 %, тъй като с предходен акт вече е определена финансова корекция в размер на 5 %.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приема, че актът е материално незаконосъобразен.

По отношение на първото констатирано нарушение съдът приема за неправилни изводите на ръководителя на УО, че офертата на избрания изпълнител не съответства на изискването за минимално съдържание на Плана за управление на процеса на доставка. Според съда определеният за изпълнител участник е изпълнил изискването за минимално съдържание на техническото предложение, така както е посочено от възложителя, поради което, доколкото същите се преценяват от външна страна и не се оценяват качествени показатели, няма основание да се приеме несъответствие и да се отстрани кандидата.

По отношение на второто нарушение съдът приема, че същото не е налице. Позовава се на констатациите в Протокол 1 от работата на комисията, съгласно който предложеният от Транс Ко 04 ЕООД План за управление на процеса на доставка, освен че не кореспондира с предложения срок от 1 календарен ден, не отговаря и на минимално определеното от възложителя съдържание, тъй като липсват отделни компоненти в него. Приема още, че дори да се приеме, че е налице твърдяното нарушение, същото неправилно е квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на третото нарушение съдът приема, че не е налице изменение на договора по чл. 116, ал. 1 ЗОП, тъй като не са представени писмени доказателства, а и не се твърди в производството да има сключено допълнително споразумение за изменение на същия. Приема, че в случая може да се твърди само неточно изпълнение на договора и то ако се установят съществени различия.

Относно възражението на бенефициера, че за същите договори за обществена поръчка има предходен административен акт за финансова корекция, съдът е приел, че е неоснователно. Според съда няма пречка, ако са налице твърдените нарушения, да се издаде нов акт за финансова корекция.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Решението е постановено след връщане на делото за ново разглеждане. Първото разглеждане на делото е приключило с Решение 351 от 23.05.2023 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело 308/2023 г., което по жалба на административния орган е отменено с Решение 12823 от 20.12.2023 г. по адм. дело 7100/2023 г. на ВАС, седмо отделение и делото е върнато за ново разглеждане. Решението на административния съд е отменено поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - в нарушение на чл. 171, ал. 5 във връзка с чл. 9, ал. 3 и чл. 152, ал. 4 АПК съдът не е изискал административната преписка в цялост и не е указал на страните, че по делото не са представени доказателства свързани с твърдените от органа нарушения на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП и чл. 107, т. 2, б. а ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. В административната преписка, в т.ч. и приложения диск, липсват офертите на участника, избран за изпълнител по двете обособени позиции, както и офертата на участника Транс Ко 04 ЕООД по обособена позиция 2 (за който се твърди, че е незаконосъобразно отстранен), ведно с представените от последния в хода на процедурата допълнителни документи. Спорът по тези нарушения се свежда до тълкуване на съдържанието на офертите, т.е. касае се за спор по фактите, като в случая съдът се е произнесъл без да провери съдържанието на офертите.

Решението е валидно, допустимо и правилно, но на различни от изложените в него мотиви.

Относно първите две нарушения основателно е възражението на бенефициера, че за същите нередности има предходен административен акт, в който е прието, че не са извършени. В т. 2 от Решение РД-02-36-378 от 04.04.2022 г. същият административен орган по същите договори за обществена поръчка приема, че техническото предложение на Заро 61 ЕООД отговаря на изискванията на възложителя за минимално съдържание. Органът изрично посочва, че кандидатът законосъобразно е бил допуснат до отваряне на ценовата му оферта и впоследствие избран за изпълнител на обществената поръчка. В т. 3 от същото решение органът приема, че Транс Ко 04 ЕООД е законосъобразно отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Въз основа на тези констатации органът с т. 4 от разпоредителната част на административния акт прекратява сигнала в тази част поради липса на нарушения. С Решение РД-02-36-378 от 04.04.2022 г. е определена финансова корекция само за нарушението по т. 1 в размер на 5 %.

Съдът неправилно приема, че при същите фактически основания като тези в предходното административно производство няма пречка да се издаде нов акт с противоположно съдържание. В случая в акта си от 04.04.2022 г. органът изрично, точно и недвусмислено, след като прави анализ на фактите и приложимата към тях правна уредба, формулира извод за липса на нарушение и на нередност. Този извод на органа е обективиран в нарочен негов акт, връчен на бенефициера, като актът има и самостоятелно обособена разпоредителна част, в която органът е обективирал волеизявлението си за прекратяване на сигнала.

С оглед на горното актът на органа от 04.04.2022 г. е индивидуален административен акт в частта относно приетото от органа за липсата на нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Този акт е благоприятен за бенефициера и е влязъл в сила. Безспорно е, че влязъл в сила индивидуален административен акт може да бъде отменен от органа, но това става при условията на чл. 99 АПК. В случая органът не е провел производство по чл. 99 АПК, а е постановил акта си, игнорирайки собствения си влязъл в сила индивидуален административен акт. Законът е създал правна възможност на органа да отмени собствения си акт, но тъй като става въпрос за преодоляване на законната и на изпълнителната сила на влязъл в сила индивидуален административен акт, законът е създал нарочно производство като гаранция за спазване на правата на адресата на акта (в този смисъл Решение 9285 от 24.08.2021 г. на ВАС по адм. д. 5049/2021 г., VII о.).

Относно третото нарушение касационната инстанция приема, че констатацията на органа за незаконосъобразно изменение на договора е необоснована. Мотивите на органа от фактическа страна се изчерпват с изброяване на част от доставените стоки, чиито характеристики не съответстват на техническите спецификации. За същите стоки органът твърди, че са съставени приемо-предавателни протоколи за приемане на доставката без забележки. Самите протоколи не се представени по делото. Според органа фактическите действия на възложителя, изразяващи се в приемане (в писмена форма, чрез подписване на приемо-предавателни протоколи) на стоки с променени и занижени или липсващи технически характеристики, но на първоначално договорената ценова стойност, представляват съществено изменение на договора. Решението на СЕС по съединени дела С-441/22 и С-443/22 обаче изисква административният орган въз основа на анализ на писмените следи в комуникацията между страните по договора за възлагане на обществената поръчка да обоснове извод за съществено изменение на договора за възлагане на обществената поръчка в нарушение на чл. 116 ЗОП. Намерението на страните за изменение на договора следва на първо място да се твърди, а след това и да се обоснове от административния орган въз основа на анализ на комуникацията между страните по договора, за която са оставени писмени следи. В настоящия случай от административния орган не са представени доказателства за такива писмени следи, нито се твърди тяхното съществуване.

По горните съображения обжалваното решение е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила.

По разноските:

От ответника се претендират разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 9 888,89 лв. От касационния жалбоподател е направено възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски, в случай че адвокатското възнаграждение надхвърля нормативно определения минимум. При този изход на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 8 688,89 лв. Посоченият размер е изчислен по правилата на чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8, ал. 1 и § 2а от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е основателно, но същото е заявено до минимално предвидения размер по посочената наредба.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение