Решение № 12856 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10626/2024 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба от "Топ Хоспитал Сървис" ЕАД, представлявано от изпълнителния директор И. Б., подадена чрез упълномощения адвокат Д. Петрова, срещу решение 1006 от 03.10.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-788/2024 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F552119/07.08.2024 г. на зам.-министъра на здравеопазването за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на медицинска апаратура, медицинско оборудване и специализиран диагностичен софтуер за създаване на центрове за интервенционална диагностика и ендоваскуларно лечение, в частта за обособени позиции 4, 7 и 8; оставено е без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски; възложено е на Топ Хоспитал Сървис ЕАД да заплати на Министерство на здравеопазването направените по производството разноски в размер 240 лева за юрисконсултско възнаграждение. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Жалбоподателят поддържа, че Комисията за защита на конкуренцията изобщо не е взела предвид допълнителното му становище, изпратено в отговор на становището на възложителя по чл. 200, ал. 2 ЗОП, както и съдържащите се в него твърденията, че апаратът Naeotom Alpha на производителя Siemens Healthineers не отговаря на изискването, разписано в точка 6.4 от техническата спецификация. Акцентира на обстоятелството, че не може да докаже твърденията си, след като специализирания орган в областта на обществените поръчки и защита на конкуренцията отказва да назначи поисканата в хода на производството техническа експертиза и отказва да разгледа допълнително изложените мотиви за основателността на жалбата. Счита, че КЗК безрезервно е кредитирала твърденията на възложителя, без да провери дали действително посочената от него апаратура, а именно компютърен томограф на производителя Siemens, модел Naeotom Alpha и анестезиологичен апарат на производителя Getinge Maquet, модел Flow-i отговарят на техническите спецификации по Обособена позиция 7 и Обособена позиция 8. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт за откриване на възлагателната процедура. Претендира присъждане на направените в производството разноски, включително за възнаграждение за един адвокат. В писмени бележки от 15.11.2024 г. процесуалният представител на жалбоподателя излага допълнителни аргументи за неправилността на постановеното от КЗК решение. Ответникът заместник министърът на здравеопазването, с представен по делото писмен отговор и в поведеното съдебно заседание, излага подробни доводи за неоснователност на касационната жалба, чрез упълномощения главен юрисконсулт Д. Симончева. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-788/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Топ хоспитал сървис ЕАД срещу решение F552119/07.08.2024г. на зам.-министъра на здравеопазването за откриване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване на медицинска апаратура, медицинско оборудване и специализиран диагностичен софтуер за създаване на центрове за интервенционална диагностика и ендоваскуларно лечение, в частта за обособени позиции 4, 7 и 8, с УИН 00080-2024-0024 в ЦАИС ЕОП. КЗК е приела, че за Топ Хоспитал сървис ЕАД не е налице правен интерес от излагането на твърдения досежно т. 4 Критерии за подбор, изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, както и очакване за произнасяне от страна на органа по преразглеждане по обособени позиции 1 и 17, тъй като дружеството не се явява заинтересовано лице по отношение на тези обособени позиции, а само по отношение на ОП 4, 7 и 8, които е посочило в сезиращата жалба. За да остави без уважение подадената жалба в останалата ѝ част, КЗК е счела, че в указанията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, възложителят е допуснал възможността за представяне на един ЕЕДОП за повече от две обособени позиции, при следните указания от раздел III Съдържание на предложението на участника, от документацията: Забележка: На основание чл. 47, ал. 4 от ППЗОП, участникът следва да представи документите по т. 7.2. за всяка обособена позиция поотделно. Предвид обстоятелството, че по обособени позиции от 2 до 17 вкл., както и обособени позиции 4, 5 и 9, критериите за подбор са еднакви се допуска представяне на едно заявление за участие, когато участник подава оферта по няколко или всички обособени позиции от 2 до 17 вкл., както и обособени позиции Ns 4, 5 и 9, и на едно заявление за участие, когато участник подава оферта по обособена позиция Ns 1. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че при условие че критериите за подбор са еднакви, при участие за повече от две обособени позиции, участниците е възможно да представят един ЕЕДОП за обособени позиции от 2 до 7, без обособени позиции 4, 5 и 9, един ЕЕДОП; за обособени позиции 4, 5 и 9 и един ЕЕДОП - за обособена позиция 1. Самият възложител е изключил от общото основание /от 2 до 17/ със запетаи обособени позиции 4, 5 и 9, като по този начин е дал възможността за едната част от обособени позиции, за които са заложени еднакви критерии да се представи едно заявление, а за другата част, които отново имат едни и същи критерии /обособени позиции 4, 5 и 9/ също да представят едно заявление. Аргумент за това тълкуване КЗК е извлякла от обстоятелството, че в противен случай тези позиции нямаше да бъдат упоменати, а щеше да бъде заложено само изискване от 2 до 17 включително и по този начин щеше да се третира, като възможност за подаване на едно заявление за всички тези позиции. Анализирана е възможността, предвидена в чл. 47, ал. 4 ЗОП, която попада в обхвата на оперативната самостоятелност на възложителя, както и съответствието на изискванията за годност с нормата на чл. 60, ал. 1 ЗОП. КЗК е приела за неоснователни всички възражения на жалбоподателя, свързани със съдържанието на проекта на договор, неразделна част от документацията. Изложила е подробни съображения защо не е налице неяснота и противоречие в текстовете, касаещи сроковете за доставка по обособени позиции 2, 3, 4, 5, 9, доколкото същите дават достатъчно информация на заинтересованите лица, така че да бъде гарантирано спазването на основните принципи на ЗОП. Подчертана е възможността, предвидена в чл. 33, ал. 1 ЗОП, оспорващото дружество да поиска разяснение по коментираните текстове, като видно от представените по преписката доказателства тази възможност не е била използвана. Според КЗК липсата на изрична клауза в проекто-договора участниците да спазват приложимото антикорупционно законодателство, в съответствие с изискването на чл. 69, т. 9 ППЗОП, е преодоляно с общата клауза на чл. 22, ал. 1 от проекта, в който изрично е записано, че за всички неуредени в настоящия договор въпроси се прилага действащото българско законодателство, измежду които са включително относимите антикорупционни норми визирани както в НК /където е уредена правната квалификация на деянието подкуп/, така и в Закона за противодействие на корупцията, който също препраща към разпоредбите на НК. Отбелязано е, че при изготвяне на своите заявления за участие по чл. 39, ал. 2 ППЗОП, в ЕЕДОП в Част III: Основания за изключване, буква А: Основания, свързани с наказателни присъди, участниците декларират, че по отношение на тях не са налице визираните в горепосочените нормативни актове обстоятелства. Като неоснователни са преценени твърденията на оспорващото дружество, че в точки 2.2 и 2.3 от Техническата спецификация по обособена позиция 4 Многодетекторен компютърен томограф - 6 броя са заложени изисквания, които, в нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП, насочват към конкретен апарат на конкретен производител: Aquilion One Insight на производителя Canon Medical Systems. В тази връзка КЗК е обсъдила изискванията на цитираната норма от ЗОП и е приела, че според заложените в точки 2.2 и 2.3 от Техническата спецификация по обособена позиция 4 условия не се сочи конкретен параметър /точно определена височина или точно определено движение на масата/, поради което възложителят следва да приеме всички предложени апаратури със стойности < 45 см респ. минимум 55 см. Поради това, според Комисията, така заложените условия нямат разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници и не създават двусмислие в тяхното тълкуване. Подробно е обсъдено изискването на чл. 49, ал. 2 ЗОП и това, че в Техническата спецификация за Многодетекторен компютърен томограф, в забележка изрично е указано, че дори даден параметър от апаратурата да насочва към конкретен производител, то той ще приеме такава със сходни параметри и на други производители, а именно еквивалентна. В мотивите на обжалваното решение е отразено защо не се споделят доводите на жалбоподателя, че апаратура с подобни характеристики се предлага единствено и само от производител Canon Medical с модел Systems Aquilion One Insight. Обсъдени са представените по преписката доказателства копия от каталози на производители, от които е видно, че апарат с процесните характеристики се предлага и от други производители - Siemens, с модел Naeotom Alpha. За неоснователни са счетени и следващите твърдения на дружеството жалбоподател, а именно, че в Методиката за оценка на офертите, по обособена позиция 4 Многодетекторен компютърен томограф - 6 броя, показател ТП.2 Генериране на ЗБ-топографски изображения, показател ТП.З Пациентска маса и показател ТП.6 Обхват на вертикално движение на пациентната маса следва да бъдат променени или да отпаднат от методиката, като ограничителни и насочващи към конкретен апарат на производителя Canon Medical Systems, както и твърдението, че 2D топограмата предоставя достатъчно информация за точно позициониране на пациента и определяне на зоната на изследване, което прави по-сложната 3 D топография ненужна в случая, както и че по-голямата част от компютърната томография се извършва с пациент, разположен директно в центъра на гентрито. Този извод КЗК е обосновала с обстоятелството, че обществените поръчки са инструмент за задоволяване потребностите на възложителите, а оттам следва, че е в тяхната оперативна самостоятелност да изберат какви показатели за оценка да включат в методиката съобразно предмета на поръчката и техните нужди. Според Комисията в становището по преписката възложителят е отбелязал, че всеки един от показателите, които подлежат на оценка е свързан с конкретни изисквания, съобразени с клиничните проучвания на съвременните компютърни томографи и тези изисквания са били подробно разгледани и обсъдени в тяхната взаимовръзка с конкретните подпоказатели /ТП.2, ТП.3, ТП.6/. На последно място като неоснователни КЗК е приела последната група възражения на жалбоподателя, че Техническата спецификация по обособена позиция 7 Анестезиологични апарати - 28 броя следва да бъде изцяло променена, тъй като в точка 2.21 от Техническата спецификация е заложено изискване: Да притежава потребителски интрерфейс Medibus/Х, а потребителският интрерфейс Medibus/X е търговска марка на производителя Draeger. Аналогично е и твърдението му по отношение Техническата спецификация по обособена позиция 8 Пациенти монитори с централна мониторна станция (сестрински пост) - 70 броя, която според него, отново насочва към конкретен монитор Vista 300 на производителя Draeger. Като пример сочи, че в точка 22 от Техническата спецификация е заложено: Да притежава потребителски интерфейс Medibus/Х. Сочи, че за ОП 8 в Методиката за оценка по ТП 2 възложителят е заложил, че най-много точки би получил монитор, който има възможност за настройка на автоматично измерване на кръвно налягане > от 480 минути, който период бил крайно дълъг. Анализирани са доказателствата, представени от възложителя, от които е видно, че са налице други апарати и производители, които отговарят на спорните изисквания а именно компютърен томограф на производителя Siemens, модел Naeotom Alpha и анестезиологичен апарат на производителя Getinge Maquet, модел Flow-i. Направеното искане за допускане на техническа експертиза, КЗК е приела за неоснователно, с оглед събраните по преписката писмени доказателства от значение за изясняване на спорните фактически обстоятелства, които позволяват в хода на осъщественото по преписката проучване да бъдат преценени и установени релевантните за предмета на производството факти, включително и такива относими към зададените във връзка с доказателственото искане в жалбата въпроси. Неоснователността на това искане е била преценявана включително с оглед обстоятелството, че за част от въпросите липсва конкретика относно вида, марката и модела на апарата, произвеждан от съответен производител, както и специфициране на конкретните характеристики от утвърдената Техническата спецификация, за които се изисква установяване на съответствие с апаратите, предлагани от визираните в жалбата производители. По тези решаващи мотиви, Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за неговата отмяна. С оспореното решение на заместник - министъра на здравеопазването е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, включваща следните обжалвани обособени позиции: Обособена позиция 4: Многодетекторен компютърен томограф - 6 броя; Обособена позиция 7: Анестезиологични апарати - 28 броя; Обособена позиция 8: Пациентни монитори с централна мониторна станция (сестрински пост) - 70 броя. Конкретните минимални технически изисквания за всяка обособена позиция са подробно представени от КЗК в табличен вид /т. 3, т. 5 и т. 7 от установените факти/. Органът по преразглеждането се е произнесъл по всички допустими възражения досежно трите обособени позиции, направени с първоначално подадената жалба. Неоснователно настоящият касатор счита, че КЗК е следвало да вземе предвид допълнителното му становище, изпратено в отговор на становището на възложителя по чл. 200, ал. 2 ЗОП и съдържащите се в него твърденията, че апаратът Naeotom Alpha на производителя Siemens Healthineers не отговаря на изискването, разписано в точка 6.4 от техническата спецификация. Следва да се има предвид, че релевираните в тази връзка твърдения, не кореспондират с въведения с първоначалната жалба предмет на проучване и произнасяне на Комисията, по смисъла на чл. 207, ал. 1 от ЗОП, налагащ изследване само на възраженията, направени в срока по чл. 197 от ЗОП. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 срещу решението за откриване на процедурата, решението за създаване на квалификационна система и/или решението за одобряване на промени в условията по обявената процедура, като според чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП тя трябва да съдържа изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях, както и исканията на жалбоподателя. С разпоредбите на чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 ЗОП за КЗК е въведено задължение да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Съгласно чл. 209, ал. 4 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая, с първоначалната жалба "Топ Хоспитал Сървис" ЕАД единствено посочил, че на изискванията на точки 2.2 и 2.3 от Техническата спецификация по обособена позиция 4 Многодетекторен компютърен томограф - 6 броя отговаря само апаратът Aquilion One Insight, произведен от Canon Medical Systems. Параметрите, срещу които "Топ Хоспитал Сървис" ЕАД възразява в допълнителното си становище, не са били предмет на първоначалната му жалба и поради това КЗК не е дължала анализ и произнасяне по тях. Въпросът как жалбоподателят може да докаже твърденията си в производството по обжалване на акта на възложителя е въпрос извън обхвата на касационната проверка, чийто отговор се съдържа в разпоредбите на ЗОП, в частност Раздел IV Производство за разглеждане на жалбата. За пълнота следва да се посочи, че изцяло в преценката на КЗК е дали да допусне експертиза или не, доколкото в ЗОП няма императивно задължение за Комисията при поискване на експертно становище то да бъде уважено. В конкретния случай Комисията правилно е преценила, че при съпоставянето на данните в отделните спецификации с представените от възложителя доказателства, се установяват релевантните за спора факти, в частност че е налице оборудване, което отговаря на конкретните нужди на възложителя и е различно от соченото в сезиращата жалба. Обоснован е правният извод на КЗК, че техническите спецификации по обособени позиции 4, 7 и 8 не нарушават изискванията на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и са в съответствие с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен рестриктивно, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики към апаратурата, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. В конкретния случай предвидените технически параметри имат съществено клинично значение, доколкото апаратурата, предмет на обществената поръчка, ще се използва от пациенти, диагностицирани с определено заболяване или със съмнение за такова. Не намират правна опора възраженията на касатора, че КЗК безрезервно е кредитирала твърденията на възложителя, без да провери дали действително посочената от него апаратура, а именно компютърен томограф на производителя Siemens, модел Naeotom Alpha и анестезиологичен апарат на производителя Getinge Maquet, модел Flow-i отговарят на техническите спецификации по Обособена позиция 7 и Обособена позиция 8. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдените технически спецификации с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП е изведен след подробен анализ на представени от възложителя /и настоящ ответник/ доказателства. При извършване на анализа, КЗК е преценила приложените брошури, каталози и други документи, от които е видно, че са налице други апарати и производители, които отговарят на оспорените като незаконосъобразни от Топ Хоспитал Сървис ЕАД изисквания. Така например, към становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП възложителят е приложил сравнителна Таблица 1, в която са описани минималните технически изисквания по отношение на Многодетекторен компютърен томограф, конкретните характеристики на апарата Siemens Naeotom Alpha, които покриват тези изисквания, както и документите, от които е видно това съответствие /описана е включително страницата от документа/. Представени са също така листове с данни /data sheet/, от които е видно, че повече от един производител предлага анестезиологични апарати, които покриват минималните изисквания, заложени в техническата спецификация за обособена позиция 7. Такова оборудване е анестезиологичен апарат на производителя Getinge Maquet, модел Flow-i и монитора еРМ12, марка Mindray на производителя Shenzhen Mindray Bio-Medical Electronics. В конкретния случай е безспорно установено, че заложените изисквания не са ограничителни, конкретизирани са до степен, позволяваща участието на повече от един стопански субект по отделните обособени позиции и изпълняват целта да бъдат задоволени в максимална степен както конкретните потребности на възложителя от специфично оборудване, така и общественият интерес от навременна диагностика и терапия. С оглед на изложените съображения и мотивите на КЗК, които напълно се споделят, настоящият касационен състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Основателно е искането на ответника възложител на обществената поръчка, за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Същите се определят в размер на 240 лева, на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение